Решение № 5659 от 19.2.2025 г. на Административен съд - София-град по дело № 9466/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 63в от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН). Образувано е по касационна жалба от управляващо дружество (УД) „Капман асет мениджмънт“ АД, чрез процесуалния си представител адв. Г., срещу решение № 3976 от 30.08.2024 г., постановено по НАХД № 3720 по описа за 2024 г. на Софийски районен съд (СРС), Наказателно отделение, 98 – ми състав, изменено с определение № 3759 от 25.09.2024 г., постановено по същото дело от СРС, Наказателно отделение, 98 – ми състав, с което е потвърдено Наказателно постановление (НП) № Р-10-52/21.02.2024 г., издадено от заместник-председателя на Комисията за финансов надзор (КФН), ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“, с което на касатора, на основание чл. 273, ал. 5, т. 1, предл. първо от Закона за дейността на колективните инвестиционни схеми и на други предприятия за колективно инвестиране (ЗДКИСДПКИ, редакция ДВ, бр. 16 от 25.02.2022 г.) е наложено административно наказание – „имуществена санкция“, в размер на 1000 лева, за извършено нарушение на чл. 66, ал. 7, т. 9 и т. 11 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г. за изискванията към дейността на колективните инвестиционни схеми, управляващите дружества, националните инвестиционни фондове, алтернативните инвестиционни фондове и лицата, управляващи алтернативни инвестиционни фондове (Наредба № 44 от 20.10.2011 г., ДВ, бр. 63 от 12.08.2016 г.). С касационната жалба се иска отмяна на решението като незаконосъобразно и неправилно. Релевираните основания са за нарушение на материалния закон и допуснати съществени процесуални нарушения - касационно основание по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Наказателнопроцесуалния кодекс (НПК). Твърди се, че административно-наказващият орган (АНО) се е произнесъл при неправилна преценка на фактическата обстановка, без реално да отчете налице ли е нарушение и неговата евентуална тежест, както и целта на закона. При определяне на наказанието, според касатора, АНО не е взел предвид целите на наказанието, определени в чл. 12 ЗАНН, както и изискванията на чл. 27 ЗАНН – да отчита тежестта на конкретното нарушение, подбудите за неговото извършване и други смекчаващи или отегчаващи обстоятелства, а също и обществената опасност на този вид административно нарушение. Посочва аргументи за това, че не е извършено твърдяното нарушение на чл. 66, ал. 7 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г., точки 9 и 11 от същата разпоредба. Допълва, че за същото нарушение, но при други потвърждения са били съставяни отделни актове за установяване на административно нарушение (АУАН), което счита за неправилно. Смята, че наказващият орган не е съобразил разпоредбата на чл. 18 ЗАНН, предвид факта, че всяка отделна точка от чл. 66, ал. 7 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г. е самостоятелно задължение към УД за предоставяне на информация, независимо от обстоятелството, че са инкорпорирани в един документ – потвърждение. Следователно, липсата на всеки един от реквизитите обуславя наличието на самостоятелно административно нарушение и налагане на отделно административно нарушение за всяко едно от тях. Оспорващият счита, че наказващият орган е бил длъжен да приложи разпоредбата на чл. 18 ЗАНН и отговорността на дружеството да бъде ангажирана за извършването на две самостоятелни нарушения. Посочва, че са налице основанията за приложимост на чл. 28 ЗАНН, тъй като процесното нарушение представлява маловажен случай. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да бъде отменено НП. Претендира разноски за две съдебни инстанции. В съдебно заседание касаторът, редовно уведомен, не се представлява. Ответникът – заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“, чрез процесуалните си представители, оспорва касационната жалба, като счита решението на СРС за правилно и законосъобразно. Представя подробни писмени бележки в подкрепа на защитната си теза. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Софийска Градска прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна. Административен съд София - град, двадесет и седми касационен състав, намира, че жалбата е подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна и се явява допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. От фактическа страна СРС е установил следното: При извършена проверка съгласно заповед № З-136 от 17.05.2023 г. на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“ е установено, че УД „Капман асет мениджмънт“ АД е извършило нарушение на чл. 66, ал. 7, т. 9 и т. 11 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г., тъй като потвърждението от 23.02.2022 г. за изпълнение на поръчка № 1999934252 от 18.02.2022 г. за записване на дялове на договорен фонд (ДФ) „Капман Макс“ на клиента Универсален пенсионен фонд „Съгласие“, не съдържа информация за датата, на която е определена емисионната стойност, както и данни относно общата сума на начислените комисионни и разходи, която информация е част от изискуемите съгласно посочената разпоредба реквизити на потвърждението. В хода на осъществената проверка на дейността на УД, с искане № 1 от 25.05.2023 г. от УД „Капман асет мениджмънт“ АД е изискан дневник по чл. 65, ал. 2 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г. на поръчките за покупка и обратно изкупуване на дялове на управляваните ДФ за проверявания период. От проверяването лице са изискани и копия от 10 броя произволно избрани поръчки по чл. 65, ал. 1 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г., ведно с всички приложени към тях документи, в т.ч. и потвържденията по чл. 66, ал. 7 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г. (сред които и поръчка № 1999934252 от 18.02.2022 г.). С писмо от 15.06.2023 г., в КФН са представени изисканите документи, включително и потвърждението за неговото изпълнение от 23.02.2022 г. При извършената проверка на съдържанието на потвърждението от 23.02.2022 г. за изпълнение на посочената по-горе подадена поръчка за записване на дялове е установено, че същото не съдържа изискуеми реквизити, а именно: датата, на която е определена емисионната стойност и данни относно общата сума на начислените комисионни и разходи. Посочените реквизити са свързани с броя на записаните дялове, които дялопритежателят в ДФ ще получи в изпълнение на подадената от него поръчка за покупка, доколкото този брой е в зависимост от определената на съответните дати емисионна стойност на един дял на ДФ и начислените в тази връзка такси за емитиране. В този смисъл, наличието на всички реквизити в потвърждението по чл. 66, ал. 7 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г. гарантира правния интерес на инвеститора, доколкото му предоставя максимално ясна, точна и синтезирана информация с оглед защита на неговите субективни права и осигуряване на възможността за проверка на съответствието на изпълнението с правните и регулаторни документи на съответния инвестиционен фонд. Няма спор по фактите, че УД „Капман асет мениджмънт“ АД е вписано под № РГ-08-4 във водения от КФН регистър по чл. 30, ал. 1, т. 5 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН). Дружеството е получило лиценз за извършване на дейност като управляващо дружество и като такова е адресат на нормите на ЗДКИСДПКИ и подзаконовите нормативни актове по прилагането му. Съгласно чл. 5, ал. 1 ЗДКИСДПКИ колективната инвестиционна схема (КИС) се учредява като договорен фонд или като инвестиционно дружество, като по силата на ал. 4 от същата разпоредба дейността на КИС се управлява само от управляващото дружество съгласно сключен договор, съответно съгласно правилата на ДФ. УД „Капман асет мениджмънт“ АД организира и управлява ДФ „Капман Макс“, който е вписан в регистъра по чл. 30, ал. 1, т. 4 ЗКФН под № РГ-05-1231. С оглед констатациите от извършената проверка, бил съставен акт за установяване на административно нарушение (АУАН) № P-06-302/12.09.2023 г., като извършеното нарушение било квалифицирано като такова по чл. 66, ал. 7, т. 9 и т. 11 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г. Въз основа на него, било издадено процесното НП. Въз основа на събраните доказателства, СРС е приел, че касаторът УД „Капман асет мениджмънт“ АД е извършил вмененото му нарушение на чл. 66, ал. 7, т. 9 и т. 11 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г., във връзка с което правилно е била ангажирана административнонаказателната му отговорност. Не са налице основанията за прилагане на чл. 28 ЗАНН, тъй като в случая са засегнати обществени отношения, които не позволяват ефективен държавен контрол над управлението на ДФ. Обществената опасност на извършеното деяние не е явно незначителна и не се отклонява съществено от обичайната. Решението на въззивния съд е валидно, допустимо и правилно. Съгласно разпоредбата на чл. 21, ал. 1 ЗДКИСДПКИ КИС е задължена постоянно да предлага дяловете си на инвеститорите по емисионна стойност, основаваща се на нетната стойност на активите, и по искане на притежателите на дялове да ги изкупува по цена, основаваща се на нетната стойност на активите, при условия и по ред, определени в ЗДКИСДПКИ, в актовете по прилагането му и в устава, съответно в правилата на договорния фонд, освен в случите по чл. 22, ал. 1 и 3 от посочения нормативен акт, където са уредени редът и условията за временното спиране на емитирането и обратното изкупуване с оглед защита интереса на инвеститорите. Според чл. 21, ал. 10 ЗДКИСДПКИ колективната инвестиционна схема издава, продава и изкупува обратно своите дялове чрез управляващото дружество въз основа на писмен договор с клиента при условия и по ред, определени с наредба. В тази връзка на основание § 7 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗДКИСДПКИ е приета Наредба № 44 от 20.10.2011 г., като в раздел IX от посочения подзаконов нормативен акт са уредени правила, регламентиращи дейността по издаване (продажба) и обратно изкупуване на дялове на КИС. В обнародваната с ДВ, бр. 55 от 15.07.2022 г. Наредба за изменение и допълнение на Наредба № 44 са извършени промени в чл. 59, чл. 65, ал. 1 и 4, чл. 66, ал. 7, 8 и 9 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г., и по-конкретно относно подаването, приемането, изпълнението, формата и съдържанието на поръчките и потвържденията за покупка и обратно изкупуване на дялове. Съгласно чл. 59, ал. 1, изречение първо от посочената редакция на Наредбата, издаването (продажбата) и обратното изкупуване на дялове на КИС се осъществява чрез УД въз основа на писмен договор или договор-поръчка по чл. 65, ал. 1 с клиента. В контекста на изложеното следва да се имат предвид разпоредбите на чл. 60, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г., съгласно които емисионната стойност и цената на обратно изкупуване на дяловете на колективна инвестиционна схема се основава на нетната стойност на активите на схемата към датата на определянето й. Разходите по емитиране и/или обратно изкупуване на дялове, ако такива са предвидени в устава или правилата на колективната инвестиционна схема, трябва да бъдат изрично посочени при обявяване на емисионната стойност и цената на обратно изкупуване на дяловете на колективна инвестиционна схема. Съгласно разпоредбата на чл. 66, ал. 5, изр. първо от Наредба № 44 от 20.10.2011 г. при продажба или обратно изкупуване на дялове на колективна инвестиционна схема управляващото дружество уведомява на траен носител възможно най-бързо притежателя на дялове за изпълнението на поръчката. В изречение второ от разпоредбата е въведено изискване потвърждението да не е по-късно от първия работен ден след изпълнението или ако управляващото дружество е получило потвърждението от трето лице, не по-късно от първия работен ден след получаване на потвърждението от третото лице. В този смисъл задължението на УД за уведомяване на дялопритежателя чрез предоставяне на изрично потвърждение трябва да гарантира и удостовери реалното, точно и навременно изпълнение на съответното нареждане. Реквизитите на потвърждението за изпълнение на поръчките по чл. 65, ал. 1 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г. са изчерпателно изброени в чл. 66, ал. 7 от същата. Целта на разпоредбата е да бъде защитен интересът на инвеститора, като същият получи надеждна и изчерпателна информация относно всички съществени елементи на сделката. В изпълнение на чл. 66, ал. 7, т. 8 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г. потвърждението за изпълнение на поръчката следва да включва емисионна стойност или цена на обратно изкупуване, по която е изпълнена поръчката, а съгласно т. 9 е налице изрично изискване документът да съдържа и информация относно датата, на която е определена стойността по т. 8. В действащата преди измененията и допълненията на Наредба № 44 от 20.10.2011 г., обн. с ДВ, бр. 55 от 15.07.2022 г., редакцията на чл. 66, ал. 7, т. 11 от нея е установено изискване потвърждението за изпълнение на поръчката за покупка или обратно изкупуване на дялове да съдържа и данни относно общата сума на начислените комисионни и разходите и когато инвеститорът пожелае това, разбивка по пера. С измененията ДВ, бр. 55 от 15.07.2022 г., е извършена единствено техническа редакция на чл. 66, ал. 7, т. 11 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г., доколкото установеното в посочената разпоредба задължение не е променено съществено, като текстът е следният „обща сума на начислените комисиони и разходи, и когато инвеститорът пожелае това, разбивка по пера“. Доколкото касаторът не отрича, че посоченото по-горе в изложението предложение не съдържа информацията по чл. 66, ал. 7, т. 9 и т. 11 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г., то правилно АНО е приел, че то не отговоря на изискванията за императивно съдържание, визирано в наредбата, поради което е правилен изводът, че е осъществено административно нарушение. Неоснователно е възражението на касатора, че неправилно с НП е наложено едно административно наказание, вместо две - за неспазване на всяко от двете изисквания - това по т. 9 и това по т. 11 на чл. 66, ал. 7 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г. В посочената за нарушена разпоредба на чл. 66, ал. 7 от наредбата са предвидени 11 отделни пера с информация, които управляващите дружества са длъжни да предоставят на клиентите като част от съдържанието на потвърждението, с цел да се достигне необходимото ниво на информираност на инвеститорите и прозрачност на условията, при които се изпълняват поръчките за записване или обратно изкупуване на дялове. Поради горното всеки реквизит, който е част от задължителното съдържание на потвърждението, отчетливо е изведен от законодателя в отделна точка, поради важността на всеки един от тях и всички реквизити са кумулативно изискуеми. Само при едновременното наличие на всички изискуеми реквизити по чл. 66, ал. 7 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г., ще е налице законосъобразно издадено потвърждение, поради което е верен изводът, че извършеното нарушение е само едно. Наличието на повече от една хипотеза не обуславя отделна административнонаказателна отговорност по всяка от инкорпорираните в ал. 7 точки. Настоящият съдебен състав намира, че пропускът на различните реквизити не попада в приложното поле на чл. 18 ЗАНН, предвид изричната формулировка на чл. 66, ал. 7 от Наредба № 44, който изисква в потвърждението по ал. 5 от същия член да бъде включена максимално изчерпателна информация, даваща възможност на инвеститора да провери дали изпълнението на сключения договор е в съответствие с правните и регулаторни документи на съответния договорен фонд. В случая се касае за едно потвърждение, респективно правилно е издадено едно наказателно постановление. Относно твърденията на административнонаказаното дружество, че не е извършило твърдените нарушения на чл. 66, ал. 7, т. 9 и т. 11 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г., съдът намира следното: неоснователни и недоказани са наведените доводи за това, че не бил реализиран състав на административно нарушение, тъй като поръчката за записване на дялове е направена на гише лично от лицата, представляващи клиента и че те са били запознати устно с датата, на която ще бъде изчислена емисионната стойност на дяловете. Информацията за датата, на която е определена емисионната стойност е задължителен реквизит на потвърждението за записване на дялове. Недоказано остава твърдението, че клиентът Универсален пенсионен фонд „Съгласие“ чрез ПОК „Съгласие“ АД е бил информиран в деня на поръчката за датата, на която ще бъде изчислена емисионната стойност - показанията на представляващите ПОК „Съгласие“ АД са общи и не се отнасят до конкретни факти във връзка именно с подадената поръчка № 1999934252 от 18.02.2022 г. От друга страна, устно съобщение до клиента от страна на служител на дружеството към момента на подаване на поръчката, не може да дерогира задължението на УД необходимата информация за всяка поръчка да бъде предоставена на клиента на траен носител (съгласно императивната разпоредба на чл. 66, ал. 5 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г.) не преди, а след като е осъществена сделката за записване на дялове. По делото не се установи УД „Капман Асет Мениджмънт“ АД да е предоставило на клиента си потвърждението за процесната сделка на траен носител, който да обективира изпълнение на задължителното съдържание по чл. 66, ал. 7, т. 9 и т. 11 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г. Съдът намира, че информацията, която следва да бъде предоставена на клиента, се отнася до факти във връзка с осъществена вече сделка по записване на дялове на ДФ и тази информация следва пост фактум сключването на сделката, поради което няма как да се приеме, че задължението на УД е изпълнено още преди сделката да е реализирана като факт от обективната действителност. Следва да бъде отчетено, че предварителното информиране на клиента кога се изчислява емисионната стойност не му носи необходимата информация. Цената на обратно изкупуване се влияе от нетната стойност на активите на фонда. Съгласно чл. 21, ал. 1 ЗДКИСДПКИ колективната инвестиционна схема е задължена постоянно да предлага дяловете си на инвеститорите по емисионна стойност, основаваща се на нетната стойност на активите, а съгласно ал. 3 емисионната стойност се определя най-малко два пъти седмично на равни интервали от време. Дори предварително на клиента да е съобщен денят, когато ще бъдат купени (записани) дяловете, УД няма как да знае каква ще бъде нетната стойност на активите на този ден, която пряко ще се отрази на емисионната стойност на дяловете, респективно - няма как да предостави такава информация на клиента още при подаване на нареждането за записване на дялове. По силата на чл. 66, ал. 5 във вр. с ал. 7, т. 9 и т. 11 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г. клиентът на УД следва да бъде уведомен на траен носител за обстоятелствата по т. 9 и т. 11 от чл. 66, ал. 7, т. е. те при всички случаи следва да бъдат посочени в самото потвърждение. Независимо дали в правилата на договорния фонд е регламентирано кога се определя емисионната стойност на дяловете и дали по сделката са били начислени разходи, не е дерогирано задължението на управляващото дружество да предостави тази информация на клиента си в потвърждението за изпълнена поръчка за записване на дялове. Обстоятелствата, които касаторът сочи и които според него го „извиняват“ за неизпълнение на задължението относно реквизитите на потвърждението за записване на дялове, представляват нормативни изисквания, които той е длъжен да спазва по силата на други правни норми. А именно - по силата на чл. 23 ЗДКИСДПКИ в правилата на ДФ следва да бъдат регламентирани изисквания за изчисляване на нетната стойност на активите на ДФ, както и правилата за изчисляване на емисионната стойност и цената на обратно изкупуване. Уредбата в правилата на ДФ „Капман Макс“ по въпроса в кои дни от седмицата се изчислява емисионната стойност на дяловете и цената на обратното им изкупуване, представлява изпълнение на друго нормативно изискване - това на чл. 23 ЗДКИСДПКИ. Не може с факта на изпълнение на задължението по чл. 23 ЗДКИСДПКИ, касаещо минимално изискуемото съдържание на вътрешните правила на ДФ „Капман Макс“, да се обоснове изпълнение на задължението на УД по чл. 66, ал. 7, т. 9 и т. 11 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г. По отношение на изискването по чл. 66, ал. 7, т. 11 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г., настоящият съдебен състав намира, че то също е императивно. Смисълът на предоставянето на информация за разходите и комисионите по всяка конкретна сделка гарантира правния интерес на инвеститора, доколкото му дава максимално ясна, точна и синтезирана информация с оглед защитата на неговите права и възможност за максимална информираност. В полученото от клиента потвърждение липсва посочване на общата сума на начислените разходи, което не води до извод, че такива не са начислени. Напротив, клиентът е заплатил определена сума за банков превод, както и комисионна сума, включена в цената на всеки дял, но същата не му е била известна. В случай, че клиентът действително не дължи разходи и комисионни, то в потвърждението това би следвало да е изрично посочено. За защита на правата и интересите на клиента е от значение УД, действащо от името на съответния ДФ, да предостави на клиента в потвърждението за сключена сделка информация за датата, на която е изчислена емисионната стойност, както и данни за разходите и комисионите (вкл. когато такива не се дължат), след като то вече е било осъществено и сделката е факт, за да разполага клиента с точна и достоверна информация по този въпрос. Осведомяването на заинтересованите лица посредством поддържания от дружеството уеб сайт, както и наличието на правила на ДФ „Капман Макс“, предоставят възможност на заинтересованите лица да се запознаят с принципната дейност и организация на дружеството - касатор, както и да проследяват емисионните стойности, но не освобождава УД от задължението му персонално да информира конкретния клиент за индивидуалните параметри и съдържание на сделката, респективно - да го информира и досежно задължителните реквизити на свързаните с договора за поръчка документи. Не са налице предпоставките за прилагане на чл. 28 ЗАНН. Извършеното деяние е застрашило обществените отношения с достатъчна интензивност, а характерът на обществените отношения и необходимостта от гарантиране стабилността на динамичния финансов пазар изискват засилени мерки за контрол над действията на поднадзорните лица. Твърдението на оспорващия, че клиентът се е информирал от общите условия или от интернет страницата на УД, не може да обоснове извод за липса на обществена опасност в непредоставяне на задължителната информация, касаеща конкретния договор - поръчка, с оглед на обществената значимост от предоставянето на максимална яснота и прозрачност за клиентите. Същевременно в случая става дума за непосочване на два задължителни реквизита по отношение на изискуемата от закона информация, която е следвало да фигурира в процесното потвърждение. С оглед на това, нарушението не разкрива по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обичайните случаи на административни нарушения от посочения вид. Както касаторът сам е признал, процесното нарушение не е изолиран случай, което допълнително обосновава, че не се касае за маловажен случай. По изложените доводи настоящият касационен състав приема, че СРС е постановил валидно, допустимо и правилно решение, в съответствие с материалния закон и без да е допуснато съществено нарушение на процесуалните норми, което да съставлява отменително основание. При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна, като същото следва да бъде определено в размер на 120 (сто и двадесет) лева, на основание чл. 63д, ал. 4 ЗАНН, във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 27е от Наредбата за заплащането на правната помощ и съобразено с фактическата и правна сложност на делото. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Административен съд София – град, XXVII касационен състав