Решение № 454 от 30.4.2025 г. на Административен съд - Монтана по дело № 133/2025 г.

Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /загл. изм. ДВ, бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г. /. Образувано е по жалба на Община Лом, представлявана от Ц. П. Ц. - Кмет на Община Лом, чрез пълномощник адвокат И. Р. Ш. против Решение № РД-02-14-495 от 12.03.2025 г. на Зам. Министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на Оперативна програма „ Региони в растеж“ 2014-2020 г. – Ю. Й.-В., с което е приключен сигнал за нередност № 2423, регистриран в Регистъра на сигнали за нередности в Главна дирекция „Стратегически планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ, във връзка с установени нарушения по обществена поръчка с предмет „Доставка на обзавеждане и оборудване в рамките на проект BG16RFOP001-1.034-0001 “Модернизирана образователна инфраструктура в град Лом”, финансиран по процедура BG16RFOP001-1.001-039 “Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020”, Приоритетна ос 1 “Устойчиво и интегрирано градско развитие” на Оперативна програма “Региони в растеж” 2014-2020, по 13 обособени позиции, в частта по обособена позиция № 3, с бенефициент Община Лом. В жалбата се твърди, че обжалваното решение е постановено при съществени нарушения на административно-производствените правила, доколкото не са налице процесуалните предпоставки на чл.173, ал.2 АПК за повторно произнасяне по нередността.Видно от Решение №319/14.01.2025г.по адм.д.№8321/2024г.на ВАС и отмененото с него Решение № 960/11.07.2024г.по адм.д.№234/2024г. на АС-Монтана, не е върната преписката за ново произнасяне от органа.Решението на ВАС, с което е отменено Решение №РД-02-14-505/19.04.2024г.на ръководителя на УО по ОПРР 2014-2020г., в частта, с която на Община Лом е определена ФК 5% от допустимите разходи по засегнатия договор № BG16RFOP001-1.034-0001-С01-D-09/14.11.2018г.с изпълнител“БИС“ООД, на стойност 40 128, 00лв без ДДС по Обособена позиция№3“Доставка на кухненско оборудване и обзавеждане“ е влязло в сила на 14.01.2025г., като с обжалваното в настоящето производство решение административният орган установява нередност с различно правно основание – чл. 46, ал.1 от ЗОП вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, но на фактически установявания, идентични с установяванията в предходното производство и при идентични правни изводи. Така, в р-л. II „Правни изводи" по т.2.1. на отмененото Решение №РД - 02-14-505/19.04.2024 г. на ръководителя на УО на ОП „Региони в растеж'' 2014 - 2020 г., административният орган приема, че в предмета на ОП№ 3 по поръчката е предвидена доставка на различни по своята същност стоки и обединяването им се явява ограничително. Кръгът на икономическите оператори, потенциално заинтересовани да осигурят всяка от тези категории стоки - обзавеждане и оборудване, е различен. Предвид цитираните (по-горе) разнородни видове артикули обединяването на отделните артикули в една и съща обособена позиция - № 3, без да са разделени на отделни обособени позиции за обзавеждане и за оборудване (тъй като абсорбаторът, кухненският робот, месомелачка, теглилка и др. са оборудване, а не обзавеждане, каквито са шкафовете, напр.), е ограничително и в нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП, доколкото изпълнението на изискването за доставка предполага наличие на разнороден обхват на предлагани продукти от един участник. При така направеното групиране на разнородни артикули, участниците по процедурата трябва да са доставчици едновременно на обзавеждане и на оборудване и това води до значително и необосновано ограничаване на кръга на заинтересуваните участници и възпрепятства потенциални изпълнители да участват в процедурата само по отношение на някоя от отделните категории стоки." Развити са доводи и за това, че артикулите, предмет на доставка по обособена позиция 3 са различни и се доставят от различни икономически оператори. С оглед на това, извършеното фактическо групиране на стоките в нарушение на чл. 2 от ЗОП има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници, които разполагат с капацитет да доставят или само обзавеждане или само оборудване. В случая, неоснователното иеразделяне на предмета, съобразно вида на стоките е осуетило възможността за избор на най-изгодната оферта и др. В настоящето производство, са направени сходни изводи, обосноваващи наличието на нередност с идентични на тези в предходното производство, като моли съда, да приеме, че с оспореното в настоящето производство Решение на УО се цели пререшаване на вече разрешен правен спор, което е недопустимо, като моли да се обезсили обжалваното Решение като недопустимо, респективно да се отмени, като незаконосъобразно, поради нарушаване на процесуалните правила при издаването му. На второ място, счита, че е налице противоречие между изложените фактически и правни основания, което води до липса на годно правно основание за квалифициране на установените от органа фактически обстоятелства като нарушение. В настоящето производство не се установява нарушаване на нормата на чл. 46, ал.1 от ЗОП, както и нарушение и на нормата на чл. 2, ал.2 от ЗОП.Счита за неправилни констатациите и изводите за това, че възложителят не бил разделил обществената поръчка на отделни обособени позиции. Доколкото, не е осъществено нарушение на чл.2, ал.2 и чл.46, ал.1 от ЗОП, то не е налице и нередност, която да бъде квалифицирана по т.3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, като решението противоречи на процесуалните правила и материалния закон и следва да бъде отменено, като незаконосъобразно.В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адв. С. И., преупълномощена от адв.Ш. поддържа жалбата.Претендира разноски, съгласно списък на л.70.Прави възражение за прекомерност.Прилага писмена защита. Ответната страна - Зам. Министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на Оперативна програма „ Региони в растеж“ 2014-2020 г., не се явява в с.з., но в писмено становище, чрез процесуалния си представител гл.юрк. С. Д. изразява становище, че жалбата е неоснователна. Развива съображения за спазена компетентност на административния орган, за спазване на съответната форма и административнопроизводствените правила, както и за съответствието на издадения акт с материалния закон и неговата цел. Претендира и юрисконсултско възнаграждение. Доказателствата по делото са писмени и на електронен носител /л. 28/. Административен съд- Монтана, ІІІ състав, след като обсъди сочените в жалбата основания, във връзка със събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното: Установено е от административната преписка по делото, че Община Лом е бенефициер по Административен договор№РД-02-37-138/05.10.2017г./на ел. носител на л.25, т.І от пр. адм.д.№234/24г./ за предоставяне на БФП № BG16RFOP001-1.034-0001 -С01, финансиран по процедура №BG16RFOP001-1.001-039 “Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020”, Приоритетна ос 1 “Устойчиво и интегрирано градско развитие” на Оперативна програма “Региони в растеж” 2014-2020, включен между МРРБ и Община Лом. На 04.05.2018г./л.2, т.ІІ от пр.адм.дело№234/24г., син класьор/, с решение на кмета на Община Лом е обявена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на обзавеждане и оборудване в рамките на проект BG16RFOP001-1.034-0001 “Модернизирана образователна инфраструктура в град Лом”, финансиран по процедура BG16RFOP001-1.001-039 “Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020”, Приоритетна ос 1 “Устойчиво и интегрирано градско развитие” на Оперативна програма “Региони в растеж” 2014-2020, по 13 (тринадесет) обособени позиции.Процедурата е публикувана в РОП на АОП под УНП00116-2018-0024. На 10.09.2018г. с Решение №41/10.09.2018г. /л.47, т.І на приобщеното адм.дело№234/24г./ на кмета на Община Лом е обявено класирането на кандидатите-участници, като по ОП№3 на първо място е класиран участникът “БИС“ООД. Сключен е договор с изпълнителя на 14.11.2018г.на стойност 40 128, 00лв. без ДДС по ОП№3“Доставка на кухненско оборудване и обзавеждане“. На 20.03.2024г. УО по програмата стартира процедура по нередност по сигнал№2423, за което е уведомен възложителя, който на 03.04.2024г.е подал възражение. След проведената процедура е издадено Решение №РД-02-14-505/19.04.2024г. по сигнал за нередност№2423 от Регистъра на сигналите за нередности, за две нарушения по два отделни договора, за които са наложени 2 различни санкции -5% върху допустимите разходи по договора по Обособена позиция№3, за нарушение по чл.49, ал.1 и чл.2, ал.2 от ЗОП, вр с чл. 2, ал.1, т.1 и 2 ЗОП, и 25% върху допустимите разходи по договора по Обособена позиция №5, за нарушение по чл. 107, т.2, б“а“от ЗОП вр. с чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП. Решението е обжалвано пред АС-Монтана и по него е постановено Решение №960/11.07.2024г.по адм.д.№234/2024г. по описа на АС-Монтана, Vсъстав, с което жалбата е отхвърлена.С Решение №319/14.01.2025г.по адм.д.№8321/2024г.на ВАС, решението на АС-Монтана е отменено, в частта за нарушението по чл.49, ал.1 и чл.2, ал.2 от ЗОП, вр с чл. 2, ал.1, т.1 и 2 ЗОП, за което е наложена ФК 5% върху допустимите разходи по договора по Обособена позиция№3. Касационната инстанция е приела, че неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции не се субсумира под разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, а разделянето на ОП на обособени позиции е изискване на чл. 46, ал. 1 от ЗОП. Прието е още, че съгласно трайната и безпротиворечива практика на ВАС, неправилно определената правна квалификация на допуснатото нарушение съставлява съществено нарушение, което винаги обосновава незаконосъобразността на акта.Решението е влязло в сила на 14.01.2025г. Въпреки, че нито АС-Монтана, нито ВАС е върнал преписката на органа за ново произнасяне, УО по ОПРР 2014-2020г., с писмо от 28.01.2025г. е уведомил Община Лом за преиздадено Решение № РД-02-14-495 от 12.03.2025 г. на Зам. Министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на Оперативна програма „ Региони в растеж“ 2014-2020 г. – Ю. Й.-В., с което е приключен сигнал за нередност № 2423, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения по обществена поръчка с предмет: „Доставка на обзавеждане и оборудване в рамките на проект BG16RFOP001-1.034-0001 “Модернизирана образователна инфраструктура в град Лом”, финансиран по процедура BG16RFOP001-1.001-039 “Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020”, Приоритетна ос 1 “Устойчиво и интегрирано градско развитие” на Оперативна програма “Региони в растеж” 2014-2020, по 13 (тринадесет) обособени позиции, по отношение на обособена позиция № 3, с бенефициент община Лом.В настоящия случай, УО на ОПРР приема, че са налице и двете предпоставки от хипотезата на чл. 173, ал. 2 от АПК - актът е отменен в частта, в която на община Лом е определена финансова корекция в размер от 5 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.034-0001-C01-D-09/14.11.2018 г. с „БИС“ ООД, на стойност 40 128 лв. без ДДС по Обособена позиция № 3 „Доставка на кухненско оборудване и обзавеждане“, като едновременно с това естеството му не позволява решаването на въпроса по същество от съда, доколкото съдът не би могъл да постанови решение за определяне на финансова корекция (това е изключително правомощие на административния орган). Предвид процесуалните последици от отмяната на акта от съда (чл. 173, ал. 2 от АПК) и материалните задължения на България, като държава-членка в Европейския съюз, за извършване на контрол за установяване на нарушения и гарантиране или възстановяване на ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото европейско и национално законодателство, УО има задължение да предприеме корективни действия в случаите, когато е установено нарушение, което отговоря на критериите за „нередност“. С частичната отмяна на акта поради материална незаконосъобразност не отпада фактът на извършеното нарушение, покриващо материалните критерии за „нередност“, поради което е длъжен да предприеме необходимите мерки. Сигналът се приключва с установяване на нередност на бенефициента – Община Лом, представлявана от г-н Г. Г. - кмет, с адрес: гр. Лом, [улица], по т. 3 - „Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции.“ – „Възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП)“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление , приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., във връзка с нарушението, описано в т. 2.1 от Раздел I „Фактическа обстановка“, т. 2 „Описание на нарушенията“ от настоящото Решение. Към настоящето адм.д.№133/2025г по описа на съда е приобщено предходното развило се производство по адм.д.№234/2024г.по описа на АС-Монтана/бял и син класьор/ и адм.д.№8321/2024г.по описа на ВАС. С настоящето оспорено Решение № РД-02-14-495 от 12.03.2025 г. на Зам. Министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на Оперативна програма „ Региони в растеж“ 2014-2020 г. – Ю. Й.-В. в мотивите си органът приема, че неразделянето на обществената поръчка по обособена позиция№3 „Доставка на кухненско оборудване и обзавеждане“ е довело до ограничаване на кръга на заинтересованите участници за тази позиция, доколкото участниците следва да са доставчици едновременно и на обзавеждане /работна шкаф-маса с отварящи врати, хладилен шкафи др/, и на оборудване/ сушилня, професионална електрическа печка, тава за фурна и др./С общото възлагане на един изпълнител на ОП№3 и неразделянето й на отделни обособени позиции се нарушава принципа на свободна конкуренция и се оказва разубеждаващ ефект върху тези участници, които имат капацитет да участват само за една от двете категории стоки, с което е допуснато нарушение по чл. 2, ал.2 ЗОП, във вр. с чл.46, ал.1 ЗОП. Нарушението е квалифицирано по т.3 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за нередности, като липса на обосновка за неразделяне на предмета на ОП на обособени позиции-възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, съгласно чл.46, ал.1 ЗОП, за което е предвидена 5% ФК. Размерът на ФК е определен по пропорционалния метод и по реда на чл.5 от Наредбата за нередности, т.к. не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната БФП по договора. С Определение № 378/08.04.2025г.V състав на съда е дал указания и е разпределил доказателствената тежест между страните. Поради отвод на V състав на съда, делото е преразпределено на ІІІ състав на съда. При така изложената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното: Жалбата е подадена против ИАА, подлежащ на оспорване, от лице, имащо правен интерес – адресата на акта и в законоустановения 14 -дневен срок – Решението е връчено чрез ИСУН на дата 12.03.2025 г./видно от писмо в приложения диск на л.28 от делото/, а жалбата против него е подадена на 25.03.2025г., видно от пощенското клеймо поставено върху приложения пощенски плик на л.24 от делото, поради което същата се явява подадена в законоустановения 14 -дневен срок, и е допустима за разглеждане. По същество жалбата е и ОСНОВАТЕЛНА. Съгласно чл. 143