Решение № 23345 от 7.7.2025 г. на Административен съд - София-град по дело № 3903/2025 г.

Производството е по чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по жалба на Министерство на здравеопазването против Решение № РД-02-14-543/18.03.2025г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР), с което е приключено производството по администриране на сигнал за нередност № 2432, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности на ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройство на Република България, за извършена нередност във връзка с проведена обществена поръчка по ЗОП от Община Девин с предмет: „Избор на изпълнител на СМР на обект: „Основен ремонт и обновяване на част от първи етаж на „МБАЛ-Девин", в УПИ I, кв. 68 по ПУП на [населено място], обл. Смолян“, съгласно Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-9.001-0002. Релевира се, че обжалваното решение е неправилно, незаконосъобразно, издадено в противоречие с материалния закон, по-конкретно в противоречие с изискванията на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. /наричана за по- кратко НАРЕДБАТА/, както и издадено в противоречие с изискванията на ЗОП, при липсата на необходимата обосновка за издаването на индивидуален административен акт /ИАА/ и при съществени нарушения на производствените правила. Възразява се срещу немотивираните констатации на УО, че Бенефициентът е нарушил конкретните разпоредби на ЗОП, сключвайки договор с участник, който не отговаря на изискванията на възложителя и критериите за подбор. Поддържа се, че Възложителят е сключил договора с участник, който отговаря на изискванията за възложените дейности. Оспорват се по отношение и на трите нередности изводите на УО относно неспазване на принципите по чл. 2 от ЗОП. Изложени са подробни аргументи относно всяка от твърдените нередности. Претендира се отмяна оспорвания акт и присъждане на разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят чрез процесуален представител поддържа жалбата и моли съда да я уважи по съображенията подробно развити в самата жалба. Твърди се наличие на допуснато съществено нарушение, а именно обжалваният акт е с адресат МЗ, а от съдържанието на акта било видно, че установените нарушения са допуснати от възложителя, който е кмета на община Девин.Освен това не били обсъдени възраженията и представените жалбоподателя доказателства.Претендира разноски, съгласно списък.

Ответникът-Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014– 2020 г. /ОПРР/, чрез процесуален представител оспорва жалбата като неоснователна. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Допълнителни аргументи развива в писмени бележки.

Представител на Софийска градска прокуратура не се явява, не изразява становище за основателност на жалбата.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД София- град, след като обсъди доводите на страните, прецени представените по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и извърши проверка на оспорения акт в съответствие с разпоредбата на чл. 168 АПК, за да се произнесе, съобрази следното от фактическа страна:

На основание чл.45, ал.2 ЗУСЕФСУ във връзка с постъпило проектно предложение в ИСУН 2020 с № BG16RFOP001-9.001-0002 „Укрепване капацитета на болничната мрежа за реакция при кризи“, одобрено от Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г., е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно предоставяне № BG16RFOP001-9.001 „Мерки за справяне с пандемията“ № от ИСУН 2020- BG16RFOP001-9.001-0002- C01 № РД-02-37-6/20.05.2022 г., между Министерство на регионалното развитие и благоустройството като УО на ОП „РР“ 2014 – 2020 г., представлявано от Ръководителя на УО, и жалбоподателя Министерство на здравеопазването /БЕНЕФИЦИЕНТ/, по силата на който РУО предоставя на БЕНЕФИЦИЕНТА БФП /100%/ в максимален размер до 97 791 432 лв. по ОПРР 2014-2020г., приоритетна ос 9 „Подкрепа за здравната система за справяне с кризи“.

Във връзка с горното, с Решение № ОП-10 от 02-септември-2022 г. от Община Девин, в качеството на Възложител е открита процедура по възлагане на обществена поръчка публично състезание по ЗОП, с предмет: „Избор на изпълнител на СМР на обект: „Основен ремонт и обновяване на част от първи етаж на „МБАЛ-Девин", в УПИ I, кв. 68 по ПУП на [населено място], обл. Смолян“, финансирана със средства по АДБФП № BG16RFOP001-9.001-0002.

В резултат на проведена процедура е сключен Договор №Д-444/31.10.2022 г. между Община Девин /Възложител/ и „ЛИМ СТРОЙ 90“ ЕООД /Изпълнител/, на основание чл.194 ЗОП, вр. чл.112 от ЗОП и въз основа на утвърден протокол от Кмета на Община Девин за определяне на изпълнител по обява за възлагане на обществена поръчка и с предмет: „Избор на изпълнител на СМР на обект: „Основен ремонт и обновяване на част от първи етаж на „МБАЛ-Девин", в УПИ I, кв. 68 по ПУП на [населено място], обл. Смолян“. Съгласно чл.1 от Договора, Възложителят възлага на Изпълнителя, в съответствие с подаденета оферта, техническата спецификация, остойностени количествени сметки и в съответствие с изискванията на Възложителя, ЗУТ и свързаните с него подзаконови нормативни актове да изпълни СМР, съгласно обявата за възлагане на обществена поръчка, Техническото и ценово предложение, неразделна част от договора. Стойност на договора- 250 964.75 с ДДС; средства от ЕСИФ- 134 493.54 с ДДС.

На 02.04.2025г. е постъпило Уведомление за нередност №2071-1/02.04.2025г. във връзка с Договор № 444/31.10.2022г. с изпълнител „ЛИМ СТРОЙ 90“ ЕООД.

Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 2432 е извършена проверка от УО на ОП „РР“ по реда на чл. 69 и сл. от ЗУСЕФСУ. В хода на производството на жалбоподателя като бенефициер на помощта е изпратено писмо чрез ИСУН /л.36 и сл./, с което се уведомява за открито производство по администриране на нередност във връзка с горепосочения сигнал. В същото е описана установената фактическа обстановка, формираните въз основа на нея изводи за наличие на нарушения при провеждане на процедурата, представляващи нередност. Посочен е размерът на съответстващата на същите финансова корекция, която предстои да бъде определена – 25 %. Указано е на жалбоподателя, че може да представи обяснения и възражения в двуседмичен срок. Същото е изпратено чрез ИСУН на 24.02.2025 г. и отворено на същата дата.

Постъпило е в администрацията на ответника възражение вх. № 99-00-6-114/13.03.2025 г. от бенефициента, с което се оспорват констатациите в уведомлението за открита процедура по сигнал за нередност /л.31 и сл./. Същите са приети от административния орган за неоснователни.

С обжалваното в настоящото производство Решение № РД-02-14-543/18.03.2025г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР), на основание чл.73, ал.1, вр. чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, както и чл.143, параграф 2 и чл.2, параграф 36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 и след разгледан сигнал за нередност с регистрационен номер №2432, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности, е постановено: Приключва сигнал № 2432, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка публично състезание по ЗОП, с предмет: „Избор на изпълнител на СМР на обект: „Основен ремонт и обновяване на част от първи етаж на „МБАЛ-Девин", в УПИ I, кв. 68 по ПУП на [населено място], обл. Смолян“, финансирана със средства по АДБФП № BG16RFOP001-9.001-0002-С02. Поръчката е открита с Решение № ОП-10 от 02-септември-2022 г. Сигналът със съмнение за нередност се приключва с:

1. Установяване на нередност на бенефициента – Министерство на здравеопазването, по:

• т. 11, б. „а“ „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.”, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. – за всяко от нарушенията по т. 1, т. 2.1 и т. 2.2. от настоящото решение;

• т. 14 от Раздел II към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - „Критериите за подбор, техническите спецификации, основанията за отстраняване или други условия в документацията са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно“-за нарушението по т.3 от настоящето решение.

2. Установяване на извършени нарушения, допуснати от бенефициента – Министерство на здравеопазването, както следва:

• чл. 48, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП – за нарушението по т. 1.;

• чл. 63, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП – за всяко от нарушенията по т. 2.1. и т. 2.2.;

• чл. 112, ал.1, т.2 във вр.чл. 64, ал.1, т. 6 от ЗОП – за нарушението по т. 3.

3. Определяне на финансова корекция на бенефициента– Министерство на здравеопазването, изчислена по пропорционален подход, в размер на 33 611, 82 лв. с ДДС, представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ по договор № Д-444 от 31.10.2022 г. с изпълнител ЛИМ СТРОЙ 90 ЕООД, [населено място], която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

По делото са приобщени писмените доказателства, част от административната преписка по издаване на оспорваното решение на ръководителя на УО по ОП „РР“.

При така установеното от фактическа страна съдът прави следните правни изводи:

По допустимостта на жалбата:

Жалбата е подадена в срока по чл. 149 АПК, от лице с правен интерес– адресат на акта, който е утежняващ и подлежи на съдебен контрол съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, поради което същата е процесуално допустима.

По основателността на жалбата:

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по следните съображения:

Съгласно разпоредбата на чл. 168 от АПК, извършвайки контрол за законосъобразност на обжалвания акт, съдът не се ограничава с основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените доказателства да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 от АПК.

Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни следното:

Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ, обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: „Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление“.

Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на § 71, ал.1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал. 2 от с.з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмен период 2014 – 2020 г. Нормите на ЗУСЕФСУ, приложими в настоящото съдебно производство, са в относимата редакция на закона към момента на издаване на административния акт – ДВ. бр.102 от 23 декември 2022 г, на основание чл. 142, ал. 1 от АПК.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 9, ал. 5, изр. второ от ЗУСЕФСУ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено от него лице.

В случая оспорваното решение е издадено от Зам.министъра на регионалното развитие и благоустройството управомощена със Заповед №РД-02-14-109/22.01.2025г. Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007- 2013 г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014- 2020 г., съгласува и определя състава на Комитета за наблюдение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. и Тематичната работна група за разработване на Оперативна програма „Развитие на регионите“ 2021- 2027 г. На основание чл. 28, ал. 1, т. 2 от същия Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ е в администрацията на министъра на РРБ, който е ръководител на същата, следователно и ръководител на УО на ОП.

Обжалваният административен акт е издаден в предвидената от закона писмена форма– чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна са посочени фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, както по отношение на основанието, така и по отношение на размера на финансовата корекция.

Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. В чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия случай не се спори, че изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е спазено. Представени са възражения от страна на жалбоподателя, които са обсъдени от органа. С оглед изложеното съдът намира, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма.

Съгласно чл. 143, пар. 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, Държавите-членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с отделните или системни нередности, установени в операциите или в оперативните програми. Финансовите корекции се изразяват в отмяната на всички или на част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма. Държавите-членки вземат предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете или за ЕФМДР и прилага пропорционална корекция. Финансовите корекции се вписват в счетоводните отчети от управляващия орган за счетоводната година, през която е взето решението за отмяна.

Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Разпоредбата на чл. 2, т. 37, определя като „икономически оператор“ всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая жалбоподателят Министерство на здравеопазването, работи - участва като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, същият несъмнено се явява икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент от фактическия състав на „нередността“ е налице.

Вторият елемент е действие или бездействие, което води до нарушаване на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, а третият елемент от фактическия състав на „нередността“, се изразява в настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи. Необходимо е да е налице и причинна връзка между извършеното нарушение /с действие или бездействие от стопанския субект– т.нар. икономически оператор/ и настъпването на вредата респ. такава вреда, която би могла да настъпи. Фактическият състав на „нередността“ следва да бъде доказан и обоснован от административния орган, в проведеното административно производство, по определяне и налагане на финансовата корекция. Наличието на нарушение не е достатъчно за определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически състав на „нередност“ по смисъла на цитирания Регламент, за да може да бъде определена финансова корекция.

В тежест на административния орган е с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от бенефициера по проведената обществена поръчка.

Материалната законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й, правилно ли е определен размерът при прилагане на пропорционалния метод и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.

1. Ограничителни технически спецификации- нарушение по чл. 48, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.

Установено е, че като част от документацията по обществената поръчка Възложителят е одобрил Техническа спецификация и количествени сметки по съответните проектни части. За част "ВиК" е поставил изискване за съответствие на предлаганите материали с конкретни стандарти за качество съгласно системата БДС EN, както следва: "Избраните продукти за канализационна система трябва да отговарят на следните стандарти: БДС EN 1451-1; БДС EN 12056-1, 2; БДС EN 13501-1; БДС EN 1366-3; БДС EN 14366; БДС EN 1277." Ръководителят на УО е констатирал, че Възложителят не е предвидил възможността участниците да предложат еквивалент на посочените стандарти, съставляващо нарушение на чл. 48, ал. 2 от ЗОП, съгласно който всяко посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка, техническо одобрение или технически еталон по ал. 1, т. 2 следва да е допълнено с думите „или еквивалентно/и". Според РУО с това, Възложителят необосновано е ограничил възможността за участие на лица, които могат да осигурят изпълнението на поръчката с еквивалентни стандарти в нарушение на чл. 48, ал. 2 от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП. Нарушението е съществено поради потенциален финансов ефект.

Съгласно разпоредбата на чл.2, ал.1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност.

Нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдържа забрана при възлагането на обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно чл.48, ал.2 ЗОП (Изм. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) Всяко посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка или техническо одобрение по ал. 1, т. 2 следва да е допълнено с думите "или еквивалентно/и". Според ал.1, т.2 на чл.48 ЗОП Възложителят определя техническите спецификации съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, чрез посочване в следния ред на: а) български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; б) европейски технически оценки; в) общи технически спецификации; г) международни стандарти; д) други стандартизационни документи, установени от европейски органи по стандартизация, или когато няма такива– чрез български стандарти, български технически одобрения или български технически спецификации, отнасящи се до проектирането, метода на изчисление и изпълнение на строителството, както и до използването на стоките.

Според чл. 49, ал. 1 от ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.

В § 2, т. 54 от ДР ЗОП са посочени "Технически спецификации": а) при обществени поръчки за строителство– всички технически предписания, които се съдържат, по-специално, в документацията за обществената поръчка, определящи изискваните характеристики на материалите, стоките или консумативите, така че да отговарят на предвидената от възложителя употреба; тези характеристики трябва да включват ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, безопасност или размери, включително процедурите относно осигуряването на качеството, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба и производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на строителните работи; характеристиките включват и правила за проектиране и ценообразуване, условия за изпитване, инспекция и приемане на строителство и методи или технологии на строителство, както и всички други технически условия, които възложителят може да наложи съгласно общи или специални нормативни актове по отношение на завършено строителство и материалите или частите, включени в него.

Несъмнено, законодателят е предоставил възможност на възложителя свободно да определя условията и изискванията към кандидатите, които смята, че ще му гарантират точно изпълнение на поръчката при съобразяване спецификата на нейния предмет и неговите потребности, но при зачитане на основните принципи на чл. 2 ЗОП и при спазване на забраната условията или изискванията да не дават предимство на даден кандидат или необосновано да ограничават участието на лица. Следователно тази възможност не е неограничена, а напротив, обвързана е със задължение за достатъчна обоснованост на конкретно въведеното условие. При излизане извън оправданата допустимост на ограничението, въведените условия или изисквания обуславят нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Настоящият съдебен състав намира за правилен извода на административния орган за наличие на осъществено от Възложителя нарушение на чл. 48, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. В случая Възложителят ограничително е поставил изискване продуктите да отговарят на точно определени стандарти, без възможност за еквивалент. Разпоредбите на чл. 48, ал. 2 и на чл. 2, ал. 2 от ЗОП са императивни и неспазването им е съществено нарушение /Решение № 437 от 15.01.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8072/2023 г., VII о./.

В оспорвания административен акт като основание за налагане на финансовата корекция е посочена разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕФСУ, която гласи, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания– „за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ, поради качеството на бенефициера на публичен възложител.

Възложителят е одобрил Техническа спецификация и количествени сметки по съответните проектни части като за част "ВиК" е поставил изискване за съответствие на предлаганите материали с конкретни стандарти за качество съгласно системата БДС EN.

При така формулираното изискване потенциалните участници, които имат възможност да предложат еквивалентен стандарт за конкретни артикули от техническата спецификация са разубедени от участие, тъй като няма яснота за начина, по който ще бъдат разгледани предложенията им.Посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически оператори, поради ограничителния си характер.

По изложените съображения е налице фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция.

По изложените съображения, обжалваното решение е законосъобразно в тази част.

2. Ограничителни критерии за подбор- нарушение по чл. 63, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Констатациите на Управляващия орган са, че са определени от Възложителя критерии за подбор, които не са пропорционални на предмета на поръчката:

2.1. Специалист по контрол на качеството.

В т. 2 от раздел III.1.3) „Технически и професионални възможности“ от обявлението, Възложителят е поставил изискване, участниците да разполагат със специалист за контрол по качеството, който да е с: „професионална квалификация минимум средно специално образование, притежаващо Удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ за чуждестранни лица“.

Според органа, по този начин възложителят е изискал експерт с определена степен на образованието - „средно специално“, който участникът следва да включи при изпълнение на поръчката.

В настоящата нормативна уредба по Закона за предучилищното и училищното образование „според степента училищното образование е основно и средно“ /чл. 73/. В отменения Закон за народната просвета е определено, че „училищното образование според степента е основно и средно, а според съдържанието на подготовката е общо и професионално“ /чл. 22/. В неактуалната вече нормативна уредба под „средно специално образование“ се разбира „§ 5. Ученици, обучавали се минали години в професионални училища (техникуми)", които получават и диплома за средно-специално образование"“.

Предвид изложеното е неясно поставеното от възложителя изискване за „средно специално образование“, което освен, че е относимо за лица, завършили определени професионални училища, т.е. такива с особен статут, не съществува като понятие към момента на откриване на процедурата. Ето защо същото условие се явява ограничително спрямо всички онези икономически оператори, разполагащи със специалисти, които не могат да удостоверят с диплома завършено „средно специално образование“, но имат съответната компетенция в областта, за да осъществяват експертната дейност.

От така направения анализ може да се обоснове, че нормативните изисквания към потенциалните участници в процедурата и то при вписване на строителя в ЦПРС се ограничават до:

Не се констатират, в относимата в областта нормативна уредба, ограничения на образованието и професионалната квалификация относно заемане на процесната длъжност.

Ето защо, поставеното от възложителя изискване за конкретно посочено образование - „средно специално“, необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които напр. притежават документ за завършен курс (какъвто практиката е наложила) или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на контрол на качеството и приемане на строителните работи, но имат напр. средно образование.

2.2. Аналогично, при поставяне на минимални изисквания спрямо специалиста по безопасност и здраве, в т. 2 от раздел III.1.3) „Технически и професионални възможности“ от обявлението, възложителят е поставил изискване, участниците да разполагат със Специалист безопасност и здраве с „професионална квалификация минимум средно специално образование, да отговаря на изискванията на чл. 5 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, издадена от министъра на труда и социалната политика и министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн. ДВ, бр. 37 от 4.05.2004 г., в сила от 5.11.2004 г. и да притежава валидно удостоверение за Длъжностно лице по безопасност и здраве в строителството, съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентен документ за чуждестранни лица.“ За длъжностно лице по спазването на здравословни и безопасни условия на труд - специалист по ЗБУТ се изисква такова, което е назначено по трудов договор, съгласно чл.15, ал. 1, т. 4, б. „в“ от Закона за камарата на строителите (ЗКС), притежаващ валидно удостоверение за „длъжностно лице за безопасност и здраве” съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентно.

Съгласно цитираните нормативни актове (специално законодателство в областта) лицето, което следва да има на трудов договор всеки един строител (чл. 15, ал.1, т. 4, б. „в“ от ЗКС), е длъжностно лице по безопасност и здраве при работа, което следва да е преминало ежегодно обучение съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. Длъжностното лице по безопасност и здраве се назначава от строителя на основание чл. 24 от Закона за безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата и профилактиката на професионалните рискове.

Съгласно разпоредбата на чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ за организиране на изпълнението на дейности, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба. Видно от цитираната разпоредба, следва да се отбележи, че законодателят е формулирал ясно, че за лицето, което заема позицията длъжностно лице по безопасност и здраве липсва изрично нормативно изискване за притежавани образование и конкретна квалификация.

В чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. (издадена на основание чл. 24, ал. 2 от ЗЗБУТ) са посочени отново изискванията към длъжностно лице по безопасност и здраве при работа - ’’трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието".

Така установеното нормативно изискване за подходящи образование/квалификация не въвежда степенуване или диференциация на техническата правоспособност в зависимост от придобитата образователно-квалификационна степен и специалност.

От анализа може да се обоснове, че нормативните изисквания към потенциалните участници в процедурата се ограничават до назначаването на длъжностно лице по безопасност и здраве, наето по трудово правоотношение, с подходящо образование и квалификация съобразно характера на дейността, което да е преминало ежегодно обучение съгласно Наредба №РД-07-2 от 16.12.2009г., което се удостоверява с документ, без определена форма.

Ето защо, поставеното от възложителя изискване за „средно специално образование“ необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите по безопасност и здраве, но имат средно образование.

Предвид изложеното, се поддържа вече направения извод за налично нарушение в областта на възлагането на обществени поръчки - възложителят е включил в обявлението и документацията изискване, което необосновано ограничава участието на лица в разглежданата процедура.

Съгласно чл.59, ал.2 от ЗОП Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Т.е. условието „само“ сочи на изчерпателност на критериите за подбор по закон, като ЗОП ги свежда до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. Смисълът и целта на нормата на чл. 59, ал. 2 ЗОП се потвърждава и от основната забрана въведена с чл. 2, ал. 2 ЗОП, а именно, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Предвид изложеното, УО поддържа извод за налично нарушение в областта на възлагането на обществени поръчки - възложителят е включил в обявлението и документацията изискване, което необосновано ограничава участието на лица в разглежданата процедура.

Съгласно чл. 63, ал.1 ЗОП Възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника: т.5 да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Легалната дефиниция за "професионална компетентност" е дадена в § 2, т. 41 от Допълнителните разпоредби на ЗОП- наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения.

В съответствие тълкуването дадено с решение от 31.03.2022 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-195/21, се допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.

Предметът на обществената поръчка, определен от самия възложител в обявлението и документацията са: дейности по извършване на основен ремонт и обновяване на част от сградата на МБАЛ Девин, заемаща южната част от първи етаж, на кота ±0, 00.

Видно от така определения предмет, същият не се характеризира с някаква особена сложност при изпълнението, не се констатира никаква специфика на дейностите, изискваща по-специални знания и опит, което съответно не предполага наличие на по-високо квалифициран персонал спрямо нормативно определените изисквания в областта. Не е предвиден и особено голям обем от дейности, което се потвърждава и от индикативния срок за изпълнение на поръчката - възложителят е определил срокът за изпълнение на СМР на обекта да е не по-голям от 120 календарни дни.

Ето защо, изискванията на възложителя спрямо специалиста по контрол на качеството и специалиста по безопасност и здраве са необосновано завишени - доколкото нормата допуска и други лица и с различна от изискуемата квалификация, поради което същите се явяват и ограничителни за конкуренцията.

Не на последно място обществената поръчка не е на висока стойност - до 210 000лв. без ДДС.

Видно от изложеното, възложителят е ограничил достъпа до възлагане на поръчката на неопределен брой стопански субекти с включване на изисквания, които необосновано ограничават тези участници, които разполагат с експерти с различна от изискуемата, но нормативно допустима квалификация и които условия не са съобразени с предмета, стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Нарушен е чл. 2, ал, 2 от ЗОП.

Процесиите критерии за подбор са ограничителни - препятстват участието на заинтересованите от изпълнение на поръчката икономически оператори и в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

От изложеното следва, че е установено соченото от УО нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, досежно специалиста "контрол по качеството" като елемент от фактическия състав на нередността.

Аналогични са и съображенията на съда относно на поставеното от Възложителя изискване за експерта "безопасност и здраве".

3. Изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор - нарушение по чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 64, ал.1, т. 6 от ЗОП.

Установено е, че съгласно раздел III.1.3 от обявлението и т. 2, част „Критерии за подбор“ от документацията за поръчката участниците следва да разполагат с минимум трима експерти: технически ръководител, специалист по контрол на качеството и специалист безопасност и здраве.

Възложителят е изисквал техническият ръководител и посочените експерти да притежават определена професионална компетентност, в това число професионален опит /за техническия ръководител/ при изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строежи в минимум един обект.

Минималните изисквания при подаване на офертата се доказват с деклариране на информация в ЕЕДОП.

При подписване на договора избраният изпълнител следва да представи списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата.

При преглед на представените при подписване на договора документи е констатирано от УО, че за експертите в ЕЕДОП е посочена информация за изискуемите от възложителя образование/ квалификация и опит. При подписване на договора е представен „списък на персонала“, в който са посочени същите лица, като тези, предложени в офертата на участника. Но не са представени никакви документи, които да доказват професионална компетентност на Технически ръководител, Специалист по контрол на качеството и Специалист безопасност и здраве, съгласно декларираната в ЕЕДОП от участника информация за професионалната компетентност на тези лица. Въпреки че не са представени документи, които да доказват съответствието с критериите за подбор в частта за професионална компетентност за експертите, е сключен процесния договор с изпълнител.

Разгледани от УО са и допълнително представените от бенефициента документи: Диплома за висше образование на лицето, предложено за технически ръководител на обекта; Удостоверение за длъжностно лице по ЗБУТ– за предложения от изпълнителя специалист безопасност и здраве; Удостоверение по завършен курс по контрол на качеството– за предложения от изпълнителя специалист по контрол на качеството. Приел е, че изброените документи са относими единствено до изискуемите съгласно т. 2, раздел III.1.3) от Обявлението на поръчката образование и квалификация на посочените експерти. Изведен е извод, че установената липса на документи в досието на обществената поръчка поставя под съмнение законосъобразното възлагане изпълнението на договора на единствения класиран участник.

В съответствие с чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Тези документи са посочени в чл. 58, ал. 1 ЗОП и по делото се установи, че преди сключване на договора за обществена поръчка участникът не е представил изискуемите от Възложителя документи.

При тези фактически установявания следва да се приеме, че е налице нарушение, за което органът е определил финансова корекция.

Органът законосъобразно е подвел нарушенията по чл.48, ал.2 от ЗОП и чл.2, ал.2, вр.ал.1 и т.2 от ЗОП и чл.63, ал., т.5, вр.чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП като нередност по т.11, б.“а“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като са използвани основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.Т.11, б.“а“ от Приложение 1 към наредбата гласи: „нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“. Към релевантния момент за нередността по т. 11, б.“а“ финансовата корекция е в размер на 10%. По отношение договора с “Лим Строй 90” ЕООД за нарушенията по чл.48, ал.2 от ЗОП и чл.2, ал.2, вр.ал.1 и т.2 от ЗОП и чл.63, ал., т.5, вр.чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП, засегнат от нередността по т.11, б.“а“ от Приложение 1 към Наредбата РУО е определил финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи. Ето защо съдът намира, че правилно е определен, както размера на финансовата корекция, така и основата й.

Нарушенията по чл.112, ал.1, т.2 вр.чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП органът правилно е подвел като нередност по т.14 от Приложение 1 към Наредбата, която гласи: „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата“, в резултат на което „е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор…“. Към релевантния момент за нередността по т. 14 финансовата корекция е в размер на 25%. По отношение договора с “Лим Строй 90” ЕООД за нарушението на чл.112, ал.1, т.2 вр.чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП, засегнат от нередността по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата РУО е определил финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи. Ето защо съдът намира, че правилно е определен, както размера на финансовата корекция, така и основата й.

Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Т.е. процентът на финансовата корекция не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което, в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. С тези принципни положения РУО се е съобразил, като оспорения административен акт е определил финансова корекция, както следва: т.2.1, т.2.2.1 и т.2.2.2 - 10% върху допустимите разходи по сключените договори с изпълнителя; т.2.3 - 25% върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнителите.

В жалбата се сочи още, че възложител на обществената поръчка е Община Девин, съгласно чл. 5, ал. 2, т. 14 ЗОП. Поради това бенефициерът, а именно Министерство на здравеопазването, не бил извършил нито една от нередностите, за които са му наложени финансови корекции. В този смисъл се оспорва становището на РУО, че адресат на акта следва да е бенефициерът. Оттам се прави и изводът, че оспореното решение на РУО нарушавало материалния закон, според записаното в жалбата.

Тези доводи са неоснователни, т.к. адресат на акта може да бъде единствено бенефициерът по договора за безвъзмездна финансова помощ. Няма спор, че именно МЗ е бенефициер по смисъла на чл. 2 т.10 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 по административен договор с рег. № BG16RFОР001-9.001-0002-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020“, поради което същият е отговорен пред УО на ОПРР за изпълнението на проекта, и поради това МЗ е и адресат на индивидуалния административен акт – на оспореното решение за определяне на финансова корекция. Бенефициерът е този, който отчита изразходваните средства по проекта и представя на УО съответните отчетни документи, подава искания за плащания и получава средствата по БФП. Правоотношенията по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ във връзка с усвояване на БФП по проекта и отговорността за законосъобразното им разходване са между бенефициера и РУО, първият от които отговаря пред органа за изпълнение на проекта съгласно поетите ангажименти и приложимите норми. Възможно е дори възложител на поръчката да бъде друга организация, например някой от партньорите по проекта, като това няма да бъде основание за промяна адресата на акта. И в този случаи отговорността е за бенефициера за поетото от него лично задължение за спазване на приложимото право при прилагане на безвъзмездната помощ. Така, в Решение № 3501/ 17.03.2021 г. по адм. дело № 103/2021г. на ВАС се сочи: „…Досежно спора, в хипотеза на действие по възлагане на обществена поръчка от партньор на бенефициера… на валидно правно основание съдържащо се в чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ ли е наложената на бенефициера финансова корекция за нередност, осъществена чрез действие на партньора, касационният състав дава положителен отговор на този въпрос, като не споделя мотивите на първоинстанционния съд в обратна насока…. Отговорен за изпълнението на проекта е бенефициерът, без значение, че при разходването на средствата по проекта участие вземат и партньорите му. С оглед на това, за целите на договора за безвъзмездна помощ получател на помощта, а с оглед на това и отговорен за нейното законосъобразно прилагане, е именно училището-бенефициер… В случая отговорността не е за партньора…“. Така и в решение 2884/ 04.03.2021 г. по адм. дело № 9264/2020 г. на ВАС се казва: “ … От доказателствата по делото е безспорно, че касаторът има качеството на бенефициер по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент №1303/2013. Именно той е наименуван в договора за безвъзмездна финансова помощ „бенефициер“ … Фактът, че действията, обосноваващи нарушението на правото, а с оглед на това и нередностите, са осъществени от партньора не води до извод за липса на отговорност от касатора за спазването на приложимото право при прилагане на предоставената на него безвъзмездна финансова помощ….“.

При този изход на спора, ответникът има право на юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство по делото, които съдът определя в размер на 120.00 лева, на осн. чл.143 ал.3 от АПК, във вр. чл.24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Мотивиран от горното, Административен съд София-град, Трето отделение, 80- ти състав