Решение № 76 от 12.3.2024 г. на Апелативен съд - Варна по дело № 656/2023 г.

Производството е с правно основание чл.258 и сл.ГПК. Образувано е по въззивна жалба на ИЛОТ БЛЕК СИЙ ХОТЕЛС АД, ЕИК 148081432, Варна срещу решение №293/26.06.2023г., постановено по т.дело №59/2022г. по описа на ВОС, с което е уважен предявения от БЪЛГЕРИЪН ПРОПЪРТИ ТРЪСТ ЕООД иск срещу ИЛОТ БЛЕК СИЙ ХОТЕЛС АД, за установяване, че ответникът дължи на ищеца сумата от 467 189 евро, представляващи задължение по споразумение от 19.02.2021г. с нотариална заверка на подписите, ведно със законна лихва, считано от датата на депозиране на заявление по чл.417 ГПК на 14.05.2021г. до окончателното погасяване на задължението, за което е била издадена заповед за незабавно изпълнение от 17.05.2021г. и изпълнителен лист по ЧГД №6834/2021г. на РС –Варна, на основание чл.422 ГПК. С въззивната жалба се твърди, че постановеното решение е неправилно, поради което се претендира отмяната му ведно с присъждане на сторените от страната разноски за производството в двете инстанции. На първо място се излага, че още с отговора на исковата молба ответното дружество представило доказателства, че ищецът е прехвърлил вземането си на трето за спора лице с договор за цесия преди завеждане на иска, поради което не притежава материалноправна легитимация, а и процесуална такава. По този начин съдът е игнорирал материалноправен погасителен факт от съществено значение за спора. На следващо място въззивникът сочи, че съдът необосновано отхвърлил възражението му, че между страните не съществува вземане, основано на договор за заем. Съдът приел, че е налице установено по делото заемно правоотношение. Счита, че нито един от обсъдените от съда писмени доказателства не установявал правоотношението. Твърди, че споразумението за участие в съвместно дружество от 01.02.2007г., не било сключено от ответника. С този договор страните по него са се задължили единствено да финансират инвестицията си, чиято възвращаемост ще се разпределя като дивидент от съвместното дружество. В другия документ – генерално компенсационно споразумение от 10.02.2007г. ищецът се е задължил пред ответното дружество да заплати своя дял от 25% от разходите за закупуване на недвижим имот /който да бъде застроен/ на трети лица. Поради това не се касае за заем, а за изпълнение задължението за финансиране на съвместното дружество. Като доказателство за това се сочи и приложение I към предварителния договор за покупко- продажба на недвижим имот, където страните по настоящия спор са солидарно задължени по този договор. Като установяващо липса на договор за заем се сочи и договора за наем на услуги от 14.05.2007г., представен от ищеца в с.з. на 21.10.2022г. протокол от заседание на СД на Илот блек сий хотелс /ИБСХ/ Поддържа се, че въз основа на тези доказателства е очевидно намерението на акционерите да финансират дейността на съвместното дружество, но не представлява заем. Въззивникът твърди, че липса на заемно правоотношение между страните, следва и при тълкуване клаузите на договорът за посредничество от 31.01.2007г. и анекса към договор за откриване на специална банкова сметка от 13.02.2007г. както и декларацията на директора на въззивното дружество. От тези документи се установява, че ИБСХ АД е заместило в тези отношения ищеца /последнически договор и банкова сметка/, но не е получило заем съгласно чл.240 ЗЗД. Неправилно съдът е приел, че индицията за заемни правоотношения с някои от акционерите е използвана като такава и спрямо ответника. Въззивникът счита за неотносимо посоченото като аргумент от съда обстоятелство, че липсвало решение за увеличаване капитала на дружеството с размера на предоставените средства. Прави се довод, че решенията на акционерите имат последици за дружеството, но не и за третите лица. Съдът погрешно, в протИ.речие с цитираните по-горе доказателства, бил приел, че при липса на уговорка за безвъзмезден характер на финансирането, не можело да се приеме, че не съществува основание за връщане на дадените суми. Въззивникът счита, че независимо какво е счетоводното отразяване на стопанските операции, ответникът има възражение за неизпълнен договор и право да откаже плащането. Счита, че като е признал съществуването на несъществуващо вземане, въззиваемият /ищец/ е нанесъл вреда на ответното дружество съгласно чл.40 ЗЗД. Обстоятелството, че е налице новиране на погасено по давност задължение, довело до намаляване имуществото на въззивното дружество, е възприето от съда, но същият неправилно е приел, че липсва субективния елемент от фактическия състав на чл.40 ЗЗД – знанието на пълномощника и третото лице, че договарят във вреда на представлявания. Необоснован е извода на съда, че управителят на въззиваемия/ищеца/ е упълномощен да уреди стари отношения на страните посредством сключване на договор за признание на изсрочен по давност дълг. Неправилен е извода на съда, че щом длъжникът може да изпълни свое разсрочено по давност вземане, то по аргумент от по-силното основание може и да признае този дълг. Счита, че съдът е следвало да приеме и наличието на субективен елемент на чл.40 ЗЗД, тъй като пълномощникът Е Й освен управител на ищеца е и управител на трето лице Скай Гарден ЕООД и член на СД на ИБСХ АД. Въззивникът сочи и други обстоятелства от значение за знанието на ищеца за причиняване вреда на въззивното дружество. Вместо да се присъедини към образуваното изп.дело и да иска възлагане на имота, ищецът е цедирал вземането си на трето лице именно, за са избегне предпоставката за знание за увреждането. В срока за отговор е постъпило становище на насрещната страна БЪЛГЕРИЪН ПРОПЪРТИ ТРЪСТ ЕООД, ЕИК 175149354, София, за неоснователност на жалбата. Претендира отхвърляне на жалбата и присъждане на сторените в производството разноски. Страната счита за недопустимо направеното за първи път с ВЖ възражение, че ищецът не се явява титуляр на предявеното вземане поради извършената цесия. Твърди, че в нито един момент от първоинстанционното производство страната не се е позовала на това обстоятелство, поради което същото се явява преклудирано. Отделно от това се твърди, че това възражение е и неоснователно. Сочи, че доколкото производството по делото следва заповедно производство, а цесията е извършена след подаване на заявлението по чл.417 ГПК, на 26.05.2021г., то на основание т.10б от ТД №4/2013г. на ОСГТК на ВКС, легитимиран да предяви иска по чл.422 ГПК е именно цедентът. Страната счита за неоснователни възраженията срещу съществуването на вземане, основано на заемно правоотношение. Поддържа твърдение, че страните ясно и категорично са заявили в цитираното споразумение от 01.02.2007г., че цената за закупуване на имота ще бъде осигурена чрез заем от съдружниците към дружеството. Въззивникът е тълкувал посочените в жалбата писмени доказателства изолирано и без връзка един с друг. Процесните суми са осчетоводени при страните именно като заеми. Сумите не са капитализирани, а са оформени като заеми, поради което е и обективно невъзможно връщането на инвестицията да се извърши чрез получаване на дивидент. Като допълнителен аргумент за това се сочи, че към акционерите Протуба С.А. и Бинобона С.Л.Ю. задълженията са декларирани като заеми. Поради това задължението на въззивника към Бългериън пропърти тръст ЕООД има идентичен характер. Според страната, съдът е достигнал въз основа съвкупен анализ на събраните доказателство, до единственият закономерен извод за наличие на заемно правоотношение между страните по спора. Счита посочените от въззивника като приложими към договор за посредничество с Молекс ЕООД, правни фигури на договор в полза на трето лице и изпълнение на чуждо задължение, за напълно неотносими към предмета на договора. Оспорват се всички правни и фактически твърдения на насрещната страна във въззивната жалба. Предоставените по споразумението суми като заем не са капитализирани, което е констатирал и съдът, и се дължат именно като заем. Въззивникът е интерпретирал клаузите от споразумението в пълно протИ.речие с изричната воля на страните, обективирана в него. Тази воля е за предоставяне на средствата на новоучреденото дружество под формата на заем. Сочи се, че във ВЖ страната е направила нови възражения – за липса на принос на ищеца в създаването на проектите и регулацията, поради което същите като преклудирани са недопустими. Отново ново и недопустимо се явява възражението по чл.90 ЗЗД за неизпълнен договор. Напротив, до този момент страната твърди, че ответникът е поддържал възражение за пълно неизпълнение. /а не по отлагателно възражение по чл.90 ЗЗД/. По същество се твърди, че възражението е и неоснователно. Твърди се, че договорът за наем от 14.05.2007г. е изпълнен като договор с резултат, без уговорка за изпълнение от конкретно лице. Изпълнението на договора е доказано и доказателствата във връзка с това не са били оспорени. Поради това се твърди, че ново възражение е неоснователно. Аналогични възражения се излагат и по отношение въведените с жалбата доводи относно договора за аренда на услуги от 16.02.2007г. Страната счита за неоснователно възражението на въззивника срещу приетия от съда за липсващ субективен елемент на увреждането съгласно чл.40 ЗЗД. Счита обаче, че в случая не е налице както субективния, така и обективния елемент по чл.40 ЗЗД. Не се споделя извода на съда за новиране на дълга и обективно намаляване имуществото на ответното дружество, съотв. увреждане на ответника. Признаването на дълга не води до новиране на задължението, а единствено до прекъсване на давността съгласно чл.116, б.а ЗЗД. Дори ако се сподели тезата за новация, то е налице нов заместващ дълг, а длъжникът се освобождава от стария си дълг, поради което и увреждане не е налице. Поддържа се обаче, че споразумението има характер на спогодба, на договор с установително действие. Поддържа се, че упълномощеното лице е действало изцяло съобразно предоставената му с пълномощното представителна власт - за уреждане отношенията с Бългериън пропърти тръст ЕООД, което дружество безспорно е „всеки съдружник с принос към финансирането на дружеството“/съгл.т.7 от пълномощното/. Не е налице недобросъвестност на пълномощника. При упражняване правата по пълномощното упълномощената не е имала знание за увреждането нито намерение за такова и обективно не е увредила дружеството жалбоподател. Не се споделя извода на съда, че обявяването на ГФО в ТР не водело до признаване на дълга, понеже не било адресирано до заемателя. Напротив, твърди се, че това изявление на дружеството ИБСХ АД е признало задължението си и е прекъснало давността относно същото. /ТР №4/2022г. на ОСГТК на ВКС/ Като довод се сочи заявяването на тези обстоятелство посредством публикуването на отчета в ТР до всички лица, вкл.заемодателя. Независимо от постановени откази от длъжностно лице при ТР, дружеството жалбоподател е манифестирало многократно знанието си за съществуването на дълга по заема чрез подаваните ГФО. Предоставените от останалите акционери суми са декларирани пред БНБ именно като заем с падеж от 10 години след предоставяне на сумите. Това отново афишира волята на ответното дружество да третира тези операции като дългосрочни заеми, което напълно съответства и на волята, изразена в споразумението от 01.02.2007г. В споразумението е обективирана общата съгласувана воля на страните като липсва правно и житейско оправдание спрямо един от акционерите предоставената сума да се третира като заем, а спрямо друг – по друг начин или с друг срок. С този довод се поддържа отново По този начин, както и поведението на изпълнителния директор на длъжника и на СД, създава у кредитора субективното убеждение, че длъжникът не оспорва дълга. Доколкото пък пълномощникът е член на СД на длъжника, то и у него като управител на Бългериън пропърти тръст ЕООД се създава субективно убеждение, че не се спори относно задължението. Поддържа се, че пълномощникът не е имал намерение да уврежда кредитора, а е оформил документално съществуващо и безспорно между страните задължение по заем. Поддържа се, че пълномощникът като е подписал споразумението с нот.заверка на подписите, е действал със субективната увереност, че това е в съответствие с публично заявената вола на длъжника, което пък категорично изключва знанието за действие във вреда на упълномощителя. Поради това категорично липсвал субективния елемент от фактическия състав на недействителността по чл.40 ЗЗД. Претендира се потвърждаване на съдебното решение ведно с присъждане на сторените разноски. В съдебно заседание въззивникът чрез адв.Г. поддържа въззивната си жалба. Насрещната страна, представлявана в открито заседание от адв.Е., оспорва жалбата на изложените в отговора възражения и доводи. За да се произнесе по въззивната жалба съдът съобрази, че производството е било образувано пред ВОС по искова молба на “Бългериън Пропърти Тръст“ЕООД против “Илот Блек Сий Хотелс“ АД, с която e предявен иск с правно основание чл.422 от ГПК вр. с чл.79, ал.1 и чл.365 от ЗЗД, за приемане за установено, че ответното дружество дължи на ищеца, сумата от 467 189 евро /левова равностойност от 913 742.26лв./, представляваща задължение по Споразумение от 19.02.2021г. с нот. заверка на подписите, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на депозиране на заявлението на 14.05.2021г. до окончателното погасяване на задължението, за което са издадени Заповед №1721 от 17.05.2021г. за незабавно изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК и изпълнителен лист по ч.гр.д.№6834 от 2021г. на Районен съд Варна. В исковата молба се твърди, че ответното дружество е регистрирано през 2007г. с цел осъществяване инвестиции в недвижими имоти в РБ като от създаването му до настоящият момент акциите на дружеството се притежават от: “Протуба С.А.“, регистрирано съгласно законодателството на Кралство Испания, Майорка, Балеарски острови, рег.№А08888943 /53% от капитала/; от “Бинобона С.Л.Ю.“, рег. съгласно законодателството на Кралство Испания, Палма де Майорка, Балеарски острови, вписано в Търговския регистър на Палма де Майорка под рег. №В 57301921 /22% от капитала/ и от ищцовото дружество Бългериън пропърти тръст ЕООД, което е притежател на 25% от капитала. Преди учредяване на дружеството, акционерите са сключили споразумение, с което са договорили условия за участието им в съвместно дружество и за финансиране на дейността му. Твърди се, че в тази връзка акционерите “Протуба С.А.“ /П/ и “Бългериън Пропърти Тръст“ ЕООД /БПТ/, са подписали Споразумение за участие в съвместно дружество от 01.02.2007г., с което са договорили целта, предмета на дейност и начина на финансирането му. Целта на акционерите била развитие на туризъм чрез разработване, управление и съвместно владение на хотелски обект в гр.Обзор, общ.Несебър, България. В тази връзка ищецът следвало да прехвърли придобитите права върху Поземлен имот, находящ се в гр.Обзор, местност “Кавак дере“, с нов кадастрален №53045.503.230 по одобрен и влязъл в сила кадастрален план на гр.Обзор, с площ от 13 365 кв.м., на съвместното ответно дружество с оглед бъдещото му застрояване и използване съгласно посочената по-горе цел. Прехвърлянето е осъществено в полза на ответника с НА № ХХХ, том II, рег.№1285, дело №373 от 2007г. на нотариус Ст.А, рег.№ХХХХ, РС-Несебър. На следващо място се твърди, че със споразумението от 01.02.2007г. страните са договорили, кои ще са участниците в съвместното /ответното/ дружество, какви са условията за участие в размера на първоначалния капитал и разпределението между акционерите, както и какви са правата и задълженията им, и Устава на дружеството. Твърди се, че в точка 2.1.1 от споразумението конкретно е определен начина на финансиране на проекта, като предвид глобалната цена на сделката за покупко-продажба, възлизаща на 2 338 875 евро, към която трябва да се добавят и средства за разходи и данъци от около 5% от цената, в размер на 1 764 180 евро, в допълнение към вече внесения дружествен капитал, съдружниците следвало да предоставят лични заеми на ответното дружество, които могат да бъдат капитализирани, парична вноска, пропорционална на съответните им дялове, докато се покрие цялата сделка. Относно плащането на цената на процесния имот в размер на 1 764 180 евро без ДДС, се сочи, че по силата на т.3.2 от предварителният договор купувачът, дължи плащане на сумата от 30 000 евро до един ден от подписване на договора, като тази сума се счита за задатък по смисъла на чл.93 от ЗЗД. Според т.3.3 от предварителния договор, заплащането на остатъка от цената в размер на 1 734 180 евро, ще стане по банков път, чрез нарочна сметка разкрита в банка “Алианц България“АД, на името на купувача в полза на продавачите, като плащането ще е блокирано до представяне на вписания нотариален акт, удостоверяващ прехвърляне на собствеността. Сочи се, че с два анекса - от 20.01.2007г. и от 08.02.2007г. към предварителния договор от 08.12.2006г., крайният срок за сключване на окончателен договор е удължен до 16.02.2007г. Твърди се, че дължимите суми за покупката на имота, са били набрани съгласно определените условия за финансиране в споразумението от 01.02.2007г., като капарото от 30 000 евро е платено от ищеца на 08.12.2006г. Част от остатъка от цената в размер на 1 300 635 евро е преведена по специална банкова сметка ХХХХХХХХХХХХХХХХХХХХХХ и последната част в размер на 433945 евро е внесена по специална сметка ХХХХХХХХХХХХХХХХХХХХХХХХХ, двете на името на “Илот Блек Сий Хотелс“АД, като плащането на втората сума е извършено от ищеца. Твърди се, че внесената от ищеца сума от 433 945 евро, включва припадаща се част от цената за покупка на имота в размер на 433 545 евро и 400 евро, представляващи възнаграждение за ТБ“Алианц България“ АД за откриване и обслужване на специална банкова сметка. Поддържа, че освен платената цена за придобиване на имота са били направени и други разходи, така както е било предвидено в споразумението от 01.02.2007г. Ищецът посочва изчерпателно сключените във връзка с изпълнение на инвестиционните намерения договори и възникналите от това вземания за ищеца от ответното дружество. В обобщение се поддържа, че в изпълнение на Споразумението за участие в съвместно дружество от 01.02.2007г., ищцовото дружество е финансирало с лични средства ответното дружество, със следните суми: 30 000 евро- капаро по Предварителен договор за продажба на недвижим имот от 08.12.2006г.; 433 545 евро- част от цената за покупко-продажба на процесния недвижим имот; 400 евро - възнаграждение за ТБ “Алианц България“ АД по Договор за откриване и обслужване на специална сметка от 06.02.2007г.; 40 000 евро /78 200лв./- плащане по Договор за поръчка от 08.02.2007г. с “Фортуна 22“ЕООД; 354 189 евро - сбор от плащания по Договор за посредничество от 31.01.2007г. с “Молекс“ЕООД; 67 500 евро- финансиране по Договор за наем на услуги от 15.05.2007г. с “Бългериън Пропърти Тръст“ЕООД и 45 500 евро - финансиране по Договор за наем на услуги от 25.09.2007г. с “Астра Капитъл Корпорейшън България“ЕООД. Поддържа се, че общият размер на финансирането възлиза на 971 134 евро, като в ГФО на ответното дружество, които са приложени към исковата молба, е посочена различна сума, защото в течение на годините е имало до-финансиране и върната част от сумата. Поддържа се още, че размерът на дължимата от ответника сума е 953 000 евро. На следващо място се сочи, че ответното дружеството има сключен Генерален договор за заем с акционерите на дружеството от 10.02.2007г. по повод покупката на имота в гр.Обзор, с който е постигнато съгласие, че акционерите ще кредитират дружеството за сумите, дължими във връзка с покупката на имота както и за оперативната дейност на дружеството съобразно процента на акционерно участие. Според това споразумение, ищецът в качеството си на акционер в “Илот Блек Сий Хотелс“ АД, ще заплати своята част /25%/ от разходите, необходими за закупуване на парцела от 13 365 кв.м. с кадастрален №53045.503.230 по плана на гр.Обзор, както и за регулацията му директно на продавачите и/или доставчиците. Съгласно т.2 от това споразумение, задължението на ищеца да финансира “Илот Блек Сий Хотелс“ АД, ще се счита за компенсирано срещу плащанията, извършени от “Бългериън Пропърти Тръст“ЕООД към съответните продавачи и/или доставчици. Твърди се, че сумите, с които е финансирано ответното дружество, са включени в приети от ОС на акционерите на дружеството баланси към ГФО и в справка за оповестяване на счетоводната политика, обявени в Търговския регистър и НСИ. Поддържа се, че чрез включване на задълженията в счетоводната документация на ответното дружество, е налице потвърждение и признание на задълженията към ищеца, а освен това тези задължения никога не са били отричани и оспорвани. Твърди се, че с цел уреждане на отношенията между страните по повод предоставената финансова помощ, изпълнителният директор представляващ ответното дружество, предоставил пълномощно на Е Й, заверено на 27.01.2021г. от Нотариус от Колегия на нотариусите на Балеарските острови, с Апостил №5201/2021/000661, издаден на 28.01.2021г. Твърди се, че с това пълномощно на Е Й е делегирана власт да представлява ответното дружеството по смисъла на чл.26 от ТЗ. Конкретно се сочи, че Й е упълномощена: да подписва съответните договори, които регулират отношенията между дружеството и всеки съдружник с принос към му; да извършва всички формалности, свързани с тези отношения, съгласно правната нормативна уредба, включително, но не само да сключва договори от името на дружеството, включително пред нотариус или друг официален орган според позволеното от закона; да заплаща съответните такси, да предоставя копия на договорите на счетоводителите и одиторите, да уведомява БНБ и други органи и институции, ако закона го изисква, и изобщо да прави всичко необходимо, за да регулира в писмен и доказуем вид тези отношения и да сключва договори със самата себе си и/или с правни субекти, с които е свързана, т.е. упълномощена е с права по чл.38 от ЗЗД да договаря от името на представлявания лично със себе си, или с друго лице, което тя също представлява. Поддържа се, че по повод оформяне на отношенията относно финансирането на ответното дружество, упълномощената Й, действайки добросъвестно и в съответствие със законовите норми, е подписала три споразумения за сумите, с които ищцовото дружество е финансирало ответното дружество. Твърди се, че със Споразумение с нотариално удостоверени подписи с рег.№436 от 19.02.2021г. на Нотариус с рег.№547 на НК, ответното дружество се е задължило да заплати на ищцовото дружество в срок до 15.03.2021г. сумата от 467189 евро, в която са включени плащанията по Договор за посредничество от 31.01.2007г. с “Молекс“ ЕООД в размер на 354189 евро, финансирането по Договор за наем на услуги от 15.05.2007г. с “Бългериън Пропърти Тръст“ ЕООД в размер на 67500 евро и финансиране по Договор за наем на услуги от 25.09.2007г. с “Астра Капитъл Корпорейшън България“ ЕООД в размер на 45500 евро. Със следващо Споразумение с нотариално удостоверени подписи с рег.№435 от 19.02.2021г., ответното дружество се задължава да заплати на ищеца в срок до 15.03.2021г. сумата от 433 545 евро, представляваща част от платената цена по процесният договор за покупко-продажба на недвижим имот, а със Споразумение с нотариално удостоверени подписи с рег. №437 от 19.02.2021г. на Нотариус с рег.№547 на НК, ответното дружество се е задължило да заплати на ищеца в срок до 15.03.2021г. сумата от 52 266 евро, която се формира от сбора от платеното капаро по предварителен договор за продажба на недвижим имот от 08.12.2006г. в размер на 30000 евро, плащането по Договор за поръчка от 08.02.2007г. с “Фортуна 22“ ЕООД в размер на 40000 евро и платеното възнаграждение по Договора за откриване и обслужване на специална сметка от 06.02.2007г. с ТБ “Алианц България“ АД в размер на 400 евро, или общо 70 400 евро, който сбор е редуциран с частичното погасяване на задълженията от ответника в размер на 18 134 евро. Сочи се, че предмет на настоящата претенция е вземането по Споразумение с нот.заверка на подписите с рег.№436 от 19.02.2021г. в размер на 467189 евро, чието плащане е следвало да стане в срок до 15.03.2021г. Твърди се, че тъй като длъжникът е изпаднал в забава, на основание чл.86, ал.1 от ЗЗД ответното дружество дължи обезщетение в размер на законната лихва върху неизплатените суми от деня на забавата до окончателното им изплащане. Сочи се, че поради неизпълнението на задълженията по това споразумение, ищецът е сезирал РС-Варна със заявление за издаване на заповед за изпълнение по чл.417 от ГПК, по което е образувано ЧГД №6834 от 2021г., респективно е издадена Заповед №1721 от 17.05.2021г. за незабавно изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 и изпълнителен лист. Сочи се, че длъжникът е подал възражение срещу заповедта за изпълнение на основание чл.414 от ГПК, поради което за него се е породил правният интерес от предявяване на настоящия иск по чл.422 от ГПК за установяване на вземането му. С постъпилия в срока по чл.367, ал.1 от ГПК писмен отговор на исковата молба, се поддържа становище за неоснователност на претенцията, като се поддържа, че процесното споразумение е недействително при условията на чл.40 от ЗЗД, съответно няма действие по отношение на ответника и не може да породи валидно парично задължение. Сочи се, че в случая са налице и двата визирани в TP №5/2015г. на ОСГТК на ВКС, елемента -субективен и обективен, пораждащи фактическия състав на относителната недействителност на договор по отношение на представлявания. Поддържа се, че обективният елемент е налице, защото е настъпила вреда за ответника, доколкото в процесното споразумение е посочено, че дължимата сума произтича от това, че през 2007г. и 2008г. ищецът е заплатил по банков път парични средства за сметка на ответното дружество, които то е използвало за своята инвестиция. Това вземане не съществува или ако е възникнало, то същото е погасено по давност. Сочи, че дори да се приеме за възникнало вземане в резултат от платени от ищеца за сметка на ответника парични суми през 2007 и 2008г., това вземане е без падеж, съответно се явява такова по смисъла на чл.69, ал.1 от ЗЗД. Ето защо кредиторът може да иска изпълнение веднага, поради което и според чл.114 ЗЗД петгодишната давност е започнала да тече от този момент и е била изтекла към датата на подписване на споразумението. В тази връзка се поддържа, че признание на погасено по давност вземане и уговаряне на нов срок за плащане, съставлява вреда за длъжника-ответник, а в случая е довело до пълна загуба на активи на дружеството. Сочи се, че на основание посочените от ищеца три споразумения, с нотариална заверка от 19.02.2021г., същият се е снабдил със заповеди за незабавно изпълнение и изпълнителни листи, съответно за сумата от 433 545 евро, за сумата от 467 189 евро и за сумата 52 266 евро. Твърди се, че на 26.05.2021г. ищецът е сключил договор за прехвърляне /цесия/ на посочените вземанията с трето лице “Скай Гарден“ЕООД, с ЕИК 175091869, като цесионерът се е присъединил към ИД №676/2017г. по описа на ЧСИ, рег.№706. Твърди се, че въпросното дружество е насочило изпълнението към единствения актив на ответника - процесния недвижим имот, описан в исковата молба. Сочи се, че в хода на принудителното изпълнение имотът е бил възложен на “Скай Гарден“ЕООД срещу цедираните му вземания, като постановлението за възлагане, е влязло в законна сила. Твърди се, че по тази начин вредата за ответното дружество е окончателно настъпила, защото с процесното споразумение е извършено новиране на погасено по давност вземане, което е довело до загуба на актив. Наред с горното се поддържа, че вземането, предмет на процесното споразумение не съществува, като признанието на несъществуващо задължение от представителя на ответното дружество в полза на трето лице, несъмнено нанася вреда на представлявания по смисъла на чл.40 от ЗЗД. В тази връзка се оспорват твърденията на ищеца за извършени плащания по банков път за сметка на ответника през 2007 и 2008г., които последният е използвал за своята инвестиционна дейност. Поддържа се, че през посочените години ищецът не е извършил плащания директно към ответника или за негова сметка, съответно че констатацията в споразумението за такива плащания, не отговаря на действителното фактическо и правно положение. Поддържа се, че извършването на правни действия от свое име, но за чужда сметка, предполага наличието на мандатни правоотношения, каквито между страните не съществуват. Оспорват се твърдените от ищеца плащания в размер на 354 189 евро по договор за посредничество с “Молекс“ ЕООД, в размер на 67 500 евро по договор за наем на услуги между страните по делото и в размер на 45 500 евро по договор с “Астра Капитъл Корпорейшън България“ ЕООД. В условията на евентуалност се поддържа, че дори да се приеме, че третите лица са предоставили услуги по сключени с тях договори и ищецът е платил тези суми, то за ответника не е възникнало задължение да ги възстановява на ищеца, доколкото плащания са извършени въз основа на задължение на ищеца да финансира част от дейността на ответното дружеството. Твърди се, че липсва основание ответника да възстановява тези суми, тъй като на практика ищеца е изпълнил задължението си да финансира 25 % от разходите за дейността на дружеството, в което е акционер. Сочи се, че с Генералното компенсационно споразумение от 10.02.2007г. е прието, че задължението на ищеца да финансира дейността на дружеството, в което е акционер, ще се счита компенсирано с плащанията, които той прави към трети лица, т.е. тези плащания са изпълнение на задължение, което не предполага връщането им на ищеца. Оспорва се твърдението изложено в исковата молба, че основание за възникване на процесното задължение е точка 2.1.1 от Споразумението от 01.02.2007г., като се поддържа, че липсват доказателства за сключване на договори за заем между ищеца и ответника. Поддържа се, че въпросният договор е сключен от ищеца с друго лице, съответно че правата и задълженията възникват само за страните по договора, но не и за ответника, който е трето, неучастващо в това правоотношение лице. В заключение се поддържа, че процесните вземания въобще не са възниквали и като ги е признал, пълномощникът на ответника, който едновременно с това е и член на СД на акционерното дружество, е нанесъл вреда на представляваното лице. На следващо място се поддържа, че е налице и субективният елемент от фактическия състав по чл.40 от ЗЗД, а именно знание на представителя и третото лице за това, че посредством сключване на сделката, се уврежда представлявания. Сочи се, че ищецът се представлява от Е Й, в качеството й на управител като тя е едновременно и едноличен собственик на капитала на това дружество. Това дружество е акционер в ответното дружество като Е Й има качество изпълнителен директор в ответното дружество и знае, че процесното вземане не съществува, а дори такова да е възникнало през 2007г., то през 2021г. очевидно е било погасено по давност. Ето защо признаване на погасено по давност вземане и новирането му е очевидна вреда за представлявания, още повече, че е станало при пълно незачитане на нормата на чл.240б от ТЗ. Оспорват се доводите на ищеца, че включването от ответника на задълженията в ГФО е признание на дълга, като се поддържа, че нито един от годишните финансови отчети не е съставен по предвидения в закона ред. Именно затова са постановявани откази за обявяването им в ТР. В тази връзка се твърди, че представените от ищцовата страна отчети не съставляват годни доказателства за наличие на задължение, още повече че документалната необоснованост на дългосрочните задължения, е изтъкната в представените одиторски доклади. Оспорва се твърдението на ищеца, че процесното пълномощно е предоставено на Е Й с цел уреждане на отношенията, свързани с предоставена финансова помощ. Това лице действително е било упълномощено да договаря само със себе си, но това не му дава право да договаря във вреда на представлявания. Сочи се, че чл.40 от ЗЗД е приложим именно тогава, когато представителят действа в рамките на учредената му представителна власт. По изложените съображения, се моли за отхвърляне на иска и присъждане на разноски. С подадената допълнителна искова молба, се оспорват твърденията и доводите, изложени в отговора на исковата молба. Оспорва се твърдението на ответника, че вземането предмет на иска е било погасено по давност към момента на подписване на споразумението. Сочи се, че с възражението за допуснати нарушение при съставяне на ГФО на ответното дружество, страната се позовава на собствени нарушения, доколкото задължението за изготвяне на годишни финансови отчети по съответния ред, е на самото дружество, а никой не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение. Сочи се, че финансовите отчети, са били заявени от ответника със заявление Г2 за обявяване в ТР като същите представляват частни документи, удостоверяващи неизгодни за страната факти. Поради това се поддържа, че отчетите и приложенията към тях следва да бъдат кредитирани като годни писмени доказателства, установяващи задължения на ответника към ищеца. На следващо място се сочи, че според приложената към ГФО за 2007г. справка за оповестяване на счетоводната политика на “Илот Блек Сий Хотелс“ АД, към 31.12.2007г. ищцовото дружество е предоставило на ответното такова в заем сумата от 878 034 евро. Твърди се, че в т.4.2 на справката е отразено, че дружеството има сключен генерален договор за заем с акционерите от 10.02.2007г. по повод покупката на имот в гр.Обзор, като с договора за заем е постигнато споразумение, че акционерите ще кредитират дружеството за сумите, дължими във връзка с покупката на имота, както и за оперативната дейност на дружеството съобразно процента на акционерно участие. Сочи се, че във финансовия отчет на ответника за 2008г., съгласно НСС1, в точка 2.5. “Дългосрочни задължения“ предоставените от ищеца суми възлизат на 953 000 евро. Твърди се, че с т.1 от Решение на общото събрание на акционерите на “Илот Блек Сий Хотелс“ АД от 04.12.2009г., са одобрени със задна дата всички задължения на дружеството спрямо трети страни, така както са записани във финансовите отчети и счетоводните записи за 2006г., 2007г. и 2008г. Твърди се, че според приложението към финансовия отчет за 2012г., съгласно НСС1 на “Илот Блек Сий Хотелс“ АД, точка 2.5. “Дългосрочни задължения“ към 31.12.2012г., предоставените на ответното дружество от ищеца суми възлизат на 954 000 евро. Сочи се, че в ГФО и приложения към тях за 2010г., 2012г., 2013г., 2014г. и 2015г., в извлечение от информационна система “Бизнес статистика“ към НСИ, ведно с приложенията отразяващи задължения към 31.12.2016г., са включени задълженията на ответното към ищцовото дружество. С оглед изложеното се поддържа, че през годините ответникът е потвърждавал и признавал задълженията си към ищеца. Освен това се поддържа, че възражението на ответника за изтекла погасителна давност се опровергава от собствените му счетоводни записвания, тъй като съгласно чл.46, ал.1, т.1 от ЗКПО при определяне на данъчния финансов резултат счетоводният финансов резултат е следвало да се увеличи със сумата на задълженията, чиято давност е изтекла в годината на изтичане, считано от момента, в който задължението е станало изискуемо. Поддържа се, че ако ответното дружество е считало, че процесното задължение е погасено по давност, то е трябвало да го включи като приход в годишния финансов отчет. Твърди се, че тъй като такова осчетоводяване липсва, се налага извод, че за ответника задължението не е било погасено по давност. Твърди се още, че от съдържанието на предоставеното в полза на Е Й пълномощно със заверка от 27.01.2021г., следва извод, че изпълнителният директор на ответното дружество не е считал процесните задължения за погасени по давност. Оспорват се доводите на ответника за нанесена вреда на представлявания в резултат от подписването на споразумението от пълномощника като се сочи, че изп.дело №20177060400676 по описа на ЧСИ с рег.№706 на КЧСИ е образувано по издаден в полза на Община Несебър изпълнителен лист за над 200 000 лева, дължими за неизплатени местни данъци и такси за процесния недвижим имот. Сочи се, че въпросното изп.дело е образувано през 2017г., т.е. няколко години преди дружеството “Скай Гарден“ЕООД, да се присъедини като взискател. Сочи се още, че публичната продан на недвижимият имот е започнала по искане на взискателя Община Несебър, като едва след обявяване на трета такава, “Скай Гарден“ЕООД се присъединява като кредитор по изпълнителното дело. Твърди се, че дружеството е обявено от ЧСИ за купувач на имота, след което, е погасило задълженията на ответника към взискателя по изпълнителното дело Община Несебър и към ЧСИ. Поддържа се, че изпълнително дело е било образувано и публичната продан на недвижимия имот е била обявена независимо от участието на “Скай Гарден“ЕООД. Ето защо се поддържа, че твърдяната вреда в резултат от възлагането на имота на “Скай Гарден“ ЕООД, е недоказана. На следващо място се оспорват доводите на ответника за недоказаност на процесното вземане. Оспорват се и възраженията на ответника, че описаните в исковата молба плащания не са извършени от ищеца и че ответникът не е получавал никакви услуги по договорите, които са били финансирани от ищцовото дружество, като се поддържа, че ангажираните писмени доказателства установяват обратното. На последно място се оспорва становището на ответника за наличие на субективният елемент от фактическия състав по чл.40 от ЗЗД при подписване на процесното споразумение, а именно знанието на представителя и третото лице за това, че посредством сделката, увреждат представлявания. Поддържа се, че в обема на дадената й представителна власт с процесното пълномощно, Е Д Й е подписала три споразумения за сумите, с които ищцовото дружество е финансирало дейността на ответното дружество съгласно договореното между тях. Твърди се, че предвид факта на плащане на процесните суми, същите се явяват дължими от ответника, независимо дали това задължение произтича от заемното правоотношение или от друго правно основание. Поддържа се още, че Е Й е извършвала всички действия добросъвестно и със съзнанието за всички гореизложени факти относно съществуване на вземанията на ищеца. С постъпилият отговор на допълнителната искова молба, се оспорват изложените от ищеца нови доводи, като се поддържа, че същите са неоснователни. Поддържа се, че за да е налице финансов отчет, който евентуално да съставлява признание на вземането на ищеца, което да прекъсва давността, то следва този отчет да е съставен от конкретни органи по предвидените за това форма и ред в чл.245 до чл.251а от ТЗ и ЗСч, да бъде проверен от независим одитор, избран от общото събрание на акционерите. Твърди се, че в противен случай, изготвеното не е финансов отчет и именно поради това са постановени откази за обявяването му в ТР. Поддържа се, че представените отчети не могат да се приемат за признание на процесното вземане, защото не е ясно дали изхождат от ответното дружество. Поддържа се още, че в т.3.9 на справките за 2014г. и 2015г., и приложения към финансовите отчети, които са представени с допълнителната искова молба, е посочено, че ответникът има неприключен разчет със свързано лице - “Бългериън Пропърти Тръст“ ЕООД в размер на 36 000лв., а след 6-7 години тази сума набъбва значително. Поддържа, че представените от ищеца отчети и баланси, не съставляват признание по смисъла на чл.116, б.“а“ от ЗЗД, тъй като автор на такова признание може да бъде само длъжникът. Оспорват се доводите на ищеца за приложимостта на чл.46, ал.1, т.1 от ЗКПО, съответно че ответното дружество не е считало вземането на ищеца за изсрочено по давност, като на първо място се поддържа, че не може да се оспорва нещо, което не съществува и което до 19.02.2021г. никога не е било претендирано. На следващо място се поддържа, че давността е факт от обективната действителност, който може да съществува или не, без значение от това какво е субективното мнение на правните субекти и дали те предприемат някакви последващи действия, както и че представеното по делото пълномощно не доказва претендираното вземане. Поддържа се наличието на вреда за ответника. Сочи се, че първоначалният взискател Община Несебър е получила удовлетворение по изпълнителното дело след извършено разпределение от ЧСИ с протокол от 17.06.2021г. Твърди се, че ако цесионерът “Скай Гарден“ ЕООД не бе присъединен по ИД въз основа на процесното споразумение в нарушение на чл.40 от ЗЗД, то изпълнителното дело би приключило. Твърди се, че други взискатели освен “Скай Гарден“ ЕООД към момента на проданта няма. Поддържа се, че дори имотът да бе продаден за удовлетворяване на Община Несебър, длъжника би получил разлика между 139 438.27лв. - вземането на общината и достигнатата при проданта сума от 1 662 000лв., ако наддавач бе всяко друго трето лице, а не “Скай Гарден“ ЕООД. В случая обаче ответникът не получава нищо, защото имотът е възложен на “Скай Гарден“ ЕООД срещу негово “вземане“, което не съществува. Поддържа се, че е налице причинна връзка между процесното споразумение и настъпилата вреда за дружеството, което попада в хипотезата на чл.40 от ЗЗД. Поддържат се вече изложените в отговора на ИМ оспорвания, че евентуално извършените от ищеца плащания по договори в полза на трети лица не доказват, че по тези договори е престирано в договорения обем и качество от страна на ищеца и от страна на третите лица както че тези плащания, са извършени по твърдените договори, а не по други правоотношения. Оспорва се доказателствената стойност на сключеното на 10.02.2007г. генерално споразумение между ответното дружество и акционерите му, по силата което последните е следва да кредитират дейността му. Освен това т.нар. генерално компенсационно споразумение от 10.02.2007г. не съдържа задължение на ответника да връща каквото и да било на ищеца. Въз основа на твърденията, възраженията и доводите на страните, събраните доказателства, ценени в съвкупност, в пределите на въззивното производство, настоящият състав достига до следните фактически и правни изводи: При преценка редовността на жалбата съдът констатира, че същата е подадена от легитимирана страна, чрез надлежно упълномощен за производството пълномощник /адв.Г./, в преклузивния срок, при интерес от обжалването. Жалбата е надлежно администрирана. Производството по същата е допустимо. В жалбата не се правят оплаквания за допуснати от първата инстанция процесуални нарушения; не се правят нови доказателствени искания. Съгласно чл.269 ГПК, въззивният съд се произнася служебно по валидността, а по допустимостта в обжалваната част; по отношение правилността на решението съдът е обвързан от оплакванията в жалбата. Решението на първоинстанционния съд съдържа реквизитите по чл.236 ГПК и е действително, произнасянето съответства на предявените искания и правото на иск е надлежно упражнено, поради което производството и решението са допустими. С оглед въведените с въззивната жалба оплаквания, настоящата инстанция е сезирана с проверка на цялото първоинстанционно решение по предявения иск с правно основание чл.422 ГПК, при първоначално зададените параметри на спора – при идентичност на направените твърдения, възражения и доводи. Неоснователно въззиваемата страна излага, че е налице промяна във възраженията на ответника Илот блек сий хотелс АД, изразяващо се във възражение за неизпълнен договор. В съдебно заседание пълномощникът на ответника е уточнил, че не въвежда ново възражение по чл.90 ЗЗД, а посоченото представлява непрецизно формулирано възражение за неизпълнението на договорите, вземанията по които са предмет на процесното споразумение и заповедта за незабавно изпълнение, поддържано и с отговора на исковата молба. Съдът констатира, че няма разминаване в обема и съдържанието на въведените с въззивната жалба възражения и доводи спрямо своевременно релевираните в първоинстанционното производство. Не се оспорват процесуалните предпоставки за допустимост на иска, а именно наличието на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист по ЧГД №6834/2021г. по описа на 7 състав на ВРС, за сумата от 467 189 евро, дължима по подписано между страните по спора споразумение от 19.02.2021г. с нот.заверка на подписите, ведно със законна лихва, считано от депозиране на заявлението по чл.417 ГПК на 14.05.2021г. до окончателното погасяване. Предявеното с иска вземане е идентично по размер и основание с обективираното в заповедта. Налице са данни за образувано изп.производство по издадените заповед и изпълнителен лист – ИД №676/2017г. на ЧСИ Росица Стоянова, рег. №706, ОС –Бургас, които са били присъединени по вече висящото изпълнително производство срещу Илот блек сий хотелс АД. Установява се, че срещу заповедта за изпълнение е постъпило възражение от длъжника по чл.414 ГПК като настоящият ищец е уведомен за последиците по чл.415 ГПК и същият е предявил иска по чл.422 ГПК за установяване на вземането си с искова молба на 31.01.2022г. Възражението е било прието въз основа проведено производство по чл.423 ГПК, по което с определение №4275/30.11.2021г. по ч.т.дело №2584/2021г. на ВОС, Трети състав, е прието възражението на длъжника ИЛОТ БЛЕК СИЙ ХОТЕЛС АД против заповедта по ЧГД №6834/2021г. на ВРС. Съдът констатира, че исковата молба е предявена в срока по чл.415, ал.4 ГПК, считано от даване указания на заявителя Бългериън пропърти тръст ЕООД, на 06.01.2022г. Въз основа на изложеното предявеният иск по чл.422 ГПК е допустим. Съобразно исковата молба, претенцията се основава на твърдения, че ответното дружество дължи на ищеца сумата от 467 189 евро /с левова равностойност от 913 742, 26 лв./, представляващи задължение по Споразумение от 19.02.2021г., по което именно са издадени заповед №1721/17.05.2021г. за незабавно изпълнение на парично задължение и изпълнителен лист №635/17.05.2021г. по ЧГД №6834/2021г. на ВРС. Впоследствие, след издаване на заповедта за незабавно изпълнение е настъпило частно правоприемство, обективирано в договор за цесия от 26.05.2021г., в полза на СКАЙ ГАРДЪН ЕООД като в прехвърлените вземания попада безусловно и процесното вземане в размер на 467 189 евро. Последното дружество е било конституирано като взискател по изп.дело №676/2017г. на ЧСИ Р.Стоянова, ОС-Бургас и са представени доказателства, че нему е възложен на публична продан имотът на длъжника ПИ с идентификатор №53045.503.230 в гр.Обзор, м.Южен плаж/Кавак дере – с протокол от 06.06.2021г. по изп.дело №676/2017г. на ЧСИ Р.Стоянова. Съгласно т.10б и т.9 от ТР №4/2013г. на ОСГТК на ВКС, при настъпило частно правоприемство легитимиран да предяви иска е праводателят - заявител в заповедното производство, на когото съдът е дал указанията по чл.415, ал.1 ГПК. Исковият процес продължава между заявителя и ответника по правилото на чл.226 ГПК. В хипотезата на частно правоприемство по договор за цесия, цесионерът няма качеството на заявител и указанията по чл.415, ал.1 ГПК се дават от съда на цедента, както е сторени в случая, който е легитимиран да предяви иска. С предявяването на иска е създадена висящност на исковия процес от момента на подаване на заявлението, към който момент цедентът е носител на спорното право, поради което същият не предявява чужди права пред съд. В течение на делото той е праводател на прехвърленото спорно право и първоначална страна по смисъла на чл.226, ал.1 ГПК. По тези съображения искът би могъл да се предяви и от цесионера при спазване на срока по чл.415, ал.1 ГПК, който и по отношение на него тече от датата на връчване на указанията на съда на цедента. В диспозитива на съдебното решение по установителния иск съдът следва да отрази настъпилото правоприемство в страните по издадената заповед за изпълнение. Тези съображения се излагат от съда във връзка с въведеното възражение на ответника за липса на легитимация на заявителя Бългериън пропърти тръст ЕООД, като въз основа на изложеното по-горе се считат за неоснователни, вкл. по отношение процесуалната легитимация на страната /с оглед корекцията пред въззивния съд/. Не се спори и се установява от представения препис от книга на акционерите на „Илот Блек Сий Хотелс“АД, че ищецът „Бългериън Пропърти Тръст“ЕООД е собственик на 25 броя поименни акции от капитала, равняващи се на 25% участие спрямо останалите двама акционери. Останалата част от капитала е разпредЕ съответно: 22 % /броя поименни акции/ са притежание на „Бинобона С.Л.Ю.“, Испания, с рег. № В 57301921 и 53% -на „Протуба С.А.“, Испания, с рег. № А08888943. Ищецът БЪЛГЕРИЪН ПРОПЪРТИ ТРЪСТ ЕООД основава претенцията си на твърдения за финансиране на ответното дружество с претендираните суми, тъй като ответникът се явява съвместно дружество за инвестиции в РБ, учредено въз основа на споразумение от 01.02.2007г., постигнато между „Протуба С.А.“, Испания и „Бългериън Пропърти Тръст“ЕООД, действащо чрез управителя Е Й. Съгласно това споразумение, страните са изразили съгласие да сключат договор за сътрудничество с инвестиционна цел в сферата на туризма, чрез разработване, управление и съвместно владение на хотелски обект в гр.Обзор, общ.Несебър като за постигане на тази цел се учредява „съвместно дружество“ - „Илот Блек Сий Хотелс“ АД. По силата на споразумението, ищцовото дружество, следва да прехвърли придобити от него, на основание Предварителен договор от 08.12.2006г., права на закупуване на поземлен имот, находящ се в гр.Обзор, местност„Кавак дере“, с кадастрален №53045.503.230 по одобрен и влязъл в сила кадастрален план на гр.Обзор, с площ от 13 365кв.м., в полза на съвместното дружество, за последващото му застрояване и разработване на имота. В чл.2.1.1. от споразумението е договорено участие на страните в съвместното дружество като част от цената на закупувания имот ведно с дължимите данъци и такси, учредителите на дружеството, сред които и ищецът, ще заплатят „чрез личен заем към дружеството, който заем може да бъде капитализиран, парична вноска, пропорционална на съответните им дялове, докато се покрие цялата сделка“ по покупко- продажбата. Изрично е посочено, че като капитал ще се внесе минимално необходимата сума от 50 000 лв., но се предвижда допълване на инвестицията чрез искане за външно финансиране от страна на съдружниците за реализиране целите на споразумението. Според допълнителна клауза /т.2/ от споразумението, в процеса на придобиване на имота, въвеждането му в регулация и осигуряване на най-добри експлоатационни характеристики, както и за консултиране при избор на архитект и строител, набавяне на допълнително финансиране, следва да се ползват услугите на “Астра Кепитъл Корпорейшън България“ ЕООД, за което последното дружество ще получи общо възнаграждение в размер от 150 000 евро. Съгласно НА № ХХХ, том II, рег.№1285, дело №373/15.02.2007г. /на л.49/, ответното дружество, представлявано от Рамон Кабрера, изпълнителен директор на Илот блек сий хотелс ЕАД към този момент, е закупило имота в гр.Обзор, предмет на инвестиционното намерение за застрояване с хотелски комплекс и развиването му, съгласно приложените документи: предварителен договор за покупко – продажбата на имота, в който като продавач е посочен ищецът /л.42/ и анекси към същия; генерално компенсационно споразумение от 10.02.2007г. между страните по спора и споразумение за участие в съвместно дружество от 01.02.2007г., сключено между ищеца и Протуба С.А., Испания. Независимо от комплицираната фактология по извършване на цЕта с новоучредено съвместно дружество инвестиция, съдът се фокусира върху предметните предели на настоящата претенция. Съгласно иска, претенцията включва единствено сумите, заплатени за финансиране на ответника от ищеца, чрез: плащане по Договор за посредничество от 31.01.2007г., сключен с „Молекс“ЕООД; плащане по договор за наем на услуги от 15.05.2007г., сключен с Бългериън пропърти тръст ЕООД както и плащане по втори договор за наем на услуги от 25.09.2007г., сключен с Астра кепитъл корпорейшън България ЕООД, като всички тези суми са посочени и в споразумението с нот.заверка на подписа, послужило като основание за издаване на заповедта по чл.418 ГПК. Извършените и констатирани в заключението други плащания от ищеца, не са предмет на спора. Съгласно споразумението от 01.02.2007г. за учредяване на съвместно дружество и Генерално споразумение от 10.02.2007г., сключено с „Илот Блек Сий Хотелс“АД, е поето задължение от страните по него, вкл. ищецът като акционер в ответното дружество, да финансира същото като заплати своята част, съответна на акционерно участие от 25% в капитала на новосъздаденото дружество, като участва в разходите, необходими за закупуване и въвеждане в регулация на процесният имот /който ще бъде закупен от учреденото ново ответно дружество/, директно на продавачите и/или доставчиците. Споразумението е подписано за Бългериън пропърти тръст ООД от Е Й като негов единствен представляващ, а от другата страна е дружество, регистрирано в Испания – Протуба С.А. В идентичен смисъл е и Генерално компенсационно споразумение от 10.02.2007г./на л.40/, съгласно което в новоучреденото дружество Илот блек сий хотелс АД, ищцовото дружество участва като акционер с 25% от акциите и съобразно това си участие ще заплати съответна част от разходите, необходими за закупуване на имота /предмет на инвестицията/ както и за регулацията му, директно на продавачите и доставчиците на други услуги. По този начин е реализирана целта по сключения преди възникване на ответното дружество предварителен договор от 08.12.2006г. за закупуване на поземления имот в гр.Обзор, м.Кавак дере“. /вж.л.42/ от Бългериън пропърти тръст ЕООД. Към този предварителен договор са подписани от ищеца чрез Ел.Й два броя анекси за уточняване на платимите суми за покупката и за встъпване като купувач на Илот блек сий хотелс ЕАД. В тази връзка съдът цени и приложените договор за откриване на специална банкова сметка в Алианц банк България АД както и издаденото от тази банка удостоверение за извършените по сметката операции, съответно прехвърляне на всички права и задължения по предварителния договор от 2006г. в полза на титуляра на сметката Илот блек сий хотелс АД. Във връзка с предмета на делото, съдът извършва преценка на договора за посредничество от 31.01.2007г./л.51/, сключен между Молекс ЕООД от една страна като посредник и от друга страна Бългериън пропърти тръст ЕООД, представлявано от Е Й /възложител/, съгласно който посредникът е следвало да посредничи на възложителя за закупуването на ПИ №53045.503.230 в гр.Обзор, м.Кавак дере, за цена от 1 764 180 евро като съгласно т.1.3, договорът се счита изпълнен с подписване на окончателен договор от възложителя или посочено от него лице. /в случая – ответното дружество е купувач на поземления имот/ Видно от приложена фактура, издадена от посредника на 19.02.2007г., за купувача на имота Илот блек сий хотелс АД е възникнало задължение за заплащане на 574 695 евро, с левова равностойност от 1 124 005.72 лева. /л.53/ Част от тази сума в размер на 70 000 евро са били заплатени от ищеца като възложител при подписване на договора за посредничество съгласно т.2.2 от същия. /504 695 евро остатък/ По делото е представена декларация –съгласие, ведно с извлечение от сметка, подписана от представляващия ответника Рамон Кабрера, че по специални сметки, открити в Алианц България АД, клон Европа, София, ще бъдат преведени сумите по договора за посредничество в общ размер от 504 695 евро /вж.на л.55/ Съгласно анекс от 13.02.2007г. към договора за посредничество, представляващият ответното дружество към този момент чрез пълномощника Ж.Ялнъзов, се е съгласил, че извършените плащания по договора от Бългериън пропърти тръст в полза на Молекс ЕООД, ще се считат изплатени от имено и за сметка на Илот блек сий хотелс. Видно от Договор за наем на услуги от 14.05.2007г./л.60/, сключен между ответното дружество, чрез представляващ Х Е П и ищеца, чрез Е Й, последното е поело задължение да извършва консултиране, управление и извършване на всякакви постъпки за получаване разрешителни, лицензи за изграждане и експлоатиране на хотелския комплекс в собствения на ответника недвижим имот в гр.Обзор. Конкретните правомощия на ищеца са посочени в „Условия“ по договора, срещу възнаграждение в размер на 130 000 евро плюс ДДС, платими на два пъти по 65 000 евро – първоначално сума в размер на 65 000 евро и останалите 65 000 евро след получаване на строителен лиценз. Представена е фактура №4/14.05.2007г., издадена от Бългериън пропърти тръст ЕООД за авансово плащане по договора в размер на 152 540 лева както и фактура №8 за префактуриране разходи по същия договор с левова равностойност от 211 032.10 лева без ДДС /107 899 евро/. Представен е и Договор за аренда на услуги от 21.09.2007г., сключен между Астра кепитъл корпорейшън България, като изпълнител, и Илот блек сий хотелс, възложител, за извършване действия по подготовка на ПРП, генерален проект на сградата на хотела, получаване на строителни планове и др.свързани с реализиране на инвестиционното намерение на ответника /вж.л.68 и сл./ срещу уговорено възнаграждение в размер на 162 000 евро с ДДС. Видно от уговорките по договора, задължение на ищеца е било като собственик на 25% от акциите на ответника, да заплати първоначално 15 000 евро от възнаграждението по договора както и последващо 25 000 евро след получаване на лиценза за строителството на обекта. Уговорен е срок за изпълнение до 15.11.2007г. Съгласно договора, са предвидени задължения за ищеца, но съдът констатира, че същият не е страна по този договор, независимо, че възложителят Илот блек сий хотелс АД се представлява от Е Й, а същата е представляващ и ищцовото дружество. Представена е фактура №2/12.02.2008г., издадена от Астра Кепитъл корпорейшън България ЕООД за задължение на ответника ИБСХ АД в размер на 195 583 лева, равностойността на 100 000 евро. Представен е допълнително и протокол –споразумение от 03.11.2008г., сключен между АККБ ЕООД и БПТ ЕООД /ищеца/, с който първото дружество, представлявано от Е Й, приема изпълнение в размер на 45 500 евро – задължение на ИБСХ АД съгласно посочения договор за поръчка от 21.09.2007г., да бъде платено директно от ищеца БПТ ЕООД като акционер в дружеството – длъжник ИБСХ АД. /ответника/ Фактурата /№2 от 12.02.2008г./ във връзка с изпълнение на договора за аренда на услуги /л.73/ е издадена от Астра кепитъл корпорейшън България ЕООД, представлявано от Ел.Й на длъжника-възложител Илот блек сий хотелс АД. Приложено е пълномощно на Е Др.Й /на л.101/ от изпълнителния директор на ответното дружество Х Е П, с нот.заверка на подписа на упълномощителя от 27.01.2021г. от нотариус на почитаемата колегия на Балеарските острови и заверка апостил от 28.01.21г. за извършване на широк кръг от фактически и правни действия съгласно чл.26 от ТЗ, вкл. представителство пред трети лица както и в т.15 в отношенията между дружеството и всеки съдружник с принос към финансирането, да сключва договори, вкл. пред нотариус, вкл. да сключва договори със себе си или с правни субекти, с които е свързана. Пълномощното е послужило при подписването на процесното споразумение от 19.02.2021г. /на л.121/ между страните по спора, и двете представлявани от Е Й, с нот.заверка на подписа рег.№436 от 19.02.2021г. на нотариус Евг.Братоева, рег.№547, РС- София, с което ответникът е поел задължение във връзка с уреждане на отношенията по повод предоставянето и връщането на парични средства през 2007 и 2008г. във връзка с инвестиционната дейност на ответника, в размер на 467 189 евро, да върне на кредитора Бългериън пропърти тръст ООД до 15.03.2021г. сумата без други акцесорни плащания, вкл. разсрочено. По делото са приобщени две заключения на ССЕ /на л.558 и сл.; л.548 и сл./, съгласно които описаните задължения на ответника към ищеца Бългериън пропърти тръст по сключения договор от 10.02.2007г., към края на годината са в общ размер от 878 034 евро и по тях няма плащания през текущата година. Към краяна 2008г. задължението се увеличава на 953 000 евро като след този момент няма промяна в размера. Няма и извършени погасявания към ищеца. Вещото лице е констатирало редовното осчетоводяване при ответника на посочените от ищеца задължения както и реално извършвани плащания от ищеца по въведените основания – договори, описани подробно в основното заключение. /л.551 и сл./ Цитираното по-горе задължение към ищеца остава непроменено в Дългосрочни задължения в приложението от финансовия отчет за 2012г. съгласно НСС 1 и е в размер на 954 000 евро с левова равностойност от 1 866 000 лева. Тези задължения остават без промяна и до 2016г. При съставяне на счетоводните отчети според вещото лице е спазен принципа на документална обоснованост – сумите по задълженията за заем към ищеца са осчетоводени при ответното дружество /л.553/ и са в общ размер от 952 705.91 евро. Ищцовото дружество е съставяло финансови отчети и изпращало на НАП ежемесечно дневници за продажбите до края на 2019г., когато се е дерегистрирало по ЗДДС. И за 2007, и за 2008г. в балансите на ищеца са отразени дългосрочни заеми, от които вземания към ответника в размер на 972 089 евро. Непроменена остава тази стойност на вземанията от ответника и през следващите 2009, 2010 и 2011г. През следващите години до 2020г. няма промяна, но няма и дейност на ищеца. Същевременно вещото лице констатира, че към март 2017г., видно от ГФО на ответника за 2016г. и подробната аналитична ведомост по сметките, същият има незакрити разчети с ищеца в размер на 970 922.14 евро. /посочени детайлно в заключението/ Аналогично, и при ищеца към 31.12.2020г. има незакрити разчети с ответника ИБСХ АД на обща стойност от 972 088.80 евро. Съгласно основното заключение на л.560 по делото, платените от ищеца за финансиране на ответното дружество суми, посочени в исковата молба са осчетоводени при ответника в сметка 151-0-9-заем от БПТ ООД, до общия размер от 952 705.91 евро. В заключителната част от ССЕ вещото лице посочва поотделно осчетоводените като дългосрочно вземане суми от ответника още от сключване на предварителния договор с продавачите на имота, т.е. от 08.12.2006г., през платеното по нотариален акт за придобиване на имота в общ размер от 433 545 евро и отделно 400 евро, платени от ищеца по специална сметка на ответника, по договор за посредничество с Молекс ЕООД от 31.01.2007г. – 354 189 евро; по договор за поръчка от 08.02.2007г. /което вземане не е предмет на иска/; по договор за наем на услуги от 15.05.2007г. с БПТ ООД – с неплатен остатък от 133 102.94 лева /по счетоводна сметка 227- 4/ и по договор за аренда на услуги от 21.09.2007г. с АККБ ЕООД – 45 500 евро, отразени по сметка 152-1 при ищеца. Приложеното Споразумение от 19.02.2021г. /л.121/, послужило като основание за издаване на заповедта за незабавно изпълнение за сумата от 467 189 евро, непосредствен предмет на спора по чл.422 ГПК, представлява по своята същност спогодба по смисъла на чл.365 ЗЗД. Подписано е от двете страни по спора, представлявани от едно и също лице Е Й, действаща като представляващ ищеца управител и като пълномощник на ответника, съгласно цитирано по-горе пълномощно с нот.заверен подпис и съдържание на нотариус в Балеарските острови, ведно със заверка апостил. /на л.101 по делото/ Съгласно чл.365 ЗЗД, спогодбата е двустранен договор, с който страните изявяват воля за прекратяване на съществуващ спор или да избегнат един възможен спор чрез взаимни отстъпки, каквато воля може да се извлече от съдържанието на представеното споразумение от 2021г., чиято основна цел е определяне падеж на задължението и определяне размера на подлежащата на връщане сума. Спогодбата има правното значение на установителен договор, с който страните дефинират размера на съществуващите към датата на договаряне задължения. Клаузата има значение на извънсъдебно признание за факт, което подлежи на преценка от съда, с оглед всички обстоятелства по делото. Съдържанието изрично препраща към взаимоотношенията по повод предходно споразумение от 2007г., в което ответникът не участва, но участва в останалите договори за съвместно използване на закупения поземлен имот в гр.Обзор. В тази връзка съдът следва да разгледа доводите за наличие на обективна новация в споразумението от 2021г., с оглед произнасяне по основните правоизключващи възражения на ответника за недействителност на същото съгласно чл.40 ЗЗД, поради действия във вреда на представлявания. Съгласно формираната постоянна съдебна практика на ВКС, обективирана в решение № 130 от 24.03.2009 г. по т. д. № 650/2008 г. на ТК, ІІ т. о., решение № 138 от 22.08.2013 г. по т. д. № 27/2013 г. на ТК, ІІ т. о., решение № 210 от 22.12.2014 г. по т. д. № 4090/2013 г. на ТК, І т. о., решение № 110 от 17.07.2015 г. по т. д. № 1568/2014 г. на ТК, І т. о., решение № 136 от 6.11.2015 г. по т. д. № 2483/2014 г. на ТК, ІІ т. о., решение № 118 от 8.06.2016г. по т.д.№729/2015г. на ТК, І т. о., н овацията по естеството си предполага нов елемент в състава на облигационното отношение, като разликата между старото и новото облигационно отношение трябва да засяга някои от съществените му елементи. При обективната новация новият елемент се отнася до предмета на задължението – при нея длъжникът поема по споразумение с кредитора нов дълг с нов предмет или ново основание в замяна на старото задължение. Поради това няма новация, ако страните в рамките на общия размер на стария дълг са изменили само размера на отделните вноски, изменили са размера на договорната лихва и сроковете за плащане, тъй като старият дълг не е погасен и не е извършена промяна нито в предмета, нито в основанието. Когато страните уговарят констатирано изискуемо парично задължение да бъде погасено по нови графици, на траншове на посочени падежи, отсъства основание да се приеме намерение за обективна новация, тъй като съществуващият дълг не е погасен и няма изменение в предмета и основанието му. Волята на страните за възникване на нов дълг на мястото на съществуващия, с ново основание или предмет, следва да е ясна и изрично изразена. Въззивният състав намира, че предмет на постигнатото на 19.02.2021г. споразумение не представлява обективна новация на дълга, а установяване на неговия консолидиран размер, част от дължимите от ответното дружество суми по предходни взаимоотношения с ищеца, както самото споразумение сочи установили се в 2007– 2008г., ведно с уговаряне падежна дата за издължаването им. Подновяването следва да се разграничава от спогодбата, тъй като с новацията се извършва погасяване на стария дълг и поемане на ново задължение, което се отличава от старото, какъвто не е настоящият случай видно от самото съдържание на документа. Спогодбата има за цел да уреди отношенията като заемни, тъй като ясно уговаря връщане на платеното в полза на ответника, на ищеца. Между страните е налице спор относно характера на платените от ищеца суми, съответно: ищецът твърди, че същите са дадени в заем, кредитиране на ответното дружество в инвестиционната му дейност, а ответникът протИ.поставя, че същите са предоставени за финансиране на дружеството от акционер, в обема на акционерното му участие в капитала на съвместното дружество Илот блек сий хотелс АД /от 25%/, поради което не подлежат на връщане, а следва да бъдат възстановени на ищеца под формата на дивидент от дейността. Действително, съобразно обсъдените по-горе писмени съглашения /считано от 2007 и 2008г./ няма ясно изразена воля на страните за характера на платените за сметка и в полза на ответника суми, няма уговорки за даване и връщане на сума с оглед постигане на инвестиционните цели на ответника. Участието на отделните съдружници/учредители в задълженията на ответника Илот блек сий хотелс АД, произтичащи и във връзка с инвестицията, са уговорени съобразно притежаваните от тях акции, т.е. според акционерното им участие. /видно от споразумението от 2007г./ Действително, ответникът не е участвал в първоначалното споразумение от 01.02.2007г./на л.26/ за съвместно учредяване на дружество за извършване на инвестиция в РБ чрез изграждане и опериране на хотелски комплекс в гр.Обзор. От друга страна, няма спор, че ищецът е акционер в ответното дружество с посоченото по-горе процентно участие в капитала. В защита на тезата си ответникът не е представил доказателства за взето от дружеството решение за изплащане на дивидент съобразно правата на притежаваните от ищеца акции и не твърди такова дружествено решение или за увеличаване на капитала на дружеството /чрез капитализиране на платеното, вкл. по отношение на останалите акционери/. Липсват и взети последващи /споразумението от 2007г./ решения на дружествените органи, които да реферират към теза, че това финансиране, доколкото е било обусловено от акционерното участие, е следвало да намери отражение и в участието на акционерите в капитала и черпените от акциите права по чл.181 ТЗ. Поради изложеното, съдът приема, че макар да липсва изрично изявление на ответника за връщане на сумата като заем, престирането й е не е дарствено, а срещу насрещно компенсиране на паричното участие за всеки от акционерите, вкл. ищеца. За да се определи като заемно правоотношение, не е необходимо квалифицирането му по този начин от страните, нито е необходимо това да е сторено в единен документ. Съдът споделя обективираното в Решение №379/06.01.2014г. по гр.д.№171/2012 г., IV г. о., ГК, съгласно което договорът за заем е сключен, когато заемодателят предаде в собственост на заемателя пари или други заместими вещи, а заемателят се задължи да върне заетата сума или вещи от същия вид, количество и качество. Договорът е реален, защото единият елемент от фактическия му състав е предаването в собственост, а другият елемент - съгласието за връщане. Ако първият елемент липсва, налице е обещание за заем, а ако липсва вторият - няма договор и даденото е без основание. В конкретния случай, от изслушаната ССЕ, неоспорена и кредитирана от съда като професионално дадена, се установява, че претендираните суми са били реално заплатени от ищеца в полза на ответното дружество като счетоводно са оформени и при двете дружества като дългосрочен заем. Съгласно решение № 62 от 17.04.2012 г. на ВКС по т. д. № 733/2011 г., II т. о., ТК, при отразено в счетоводството на получателя постъпване на парична сума в размер, кореспондиращ с действително постъпила такава, на същата дата, по сметката на търговеца, макар с непосочено по банковата операция основание за плащането, при осъществен превод от лице, идентично със счетоводно отразения платец, и отделно счетоводно отразяване на документ, сочещ правно основание за получена от същото лице и в същия размер сума, разпореждането от страна на получателя с така постъпилата сума материализира съгласието му за получаването й на така отразеното в счетоводството му основание и в този смисъл доказва сключването на договор за заем, в качеството му на реален, неформален такъв. Издадените във връзка с плащанията от ищеца фактури, издадени на името на ответното дружество, коментирани по-горе, са били осчетоводени и реално заплатени от Бългериън пропърти тръст ООД. Съгласно ДССЕ /л.551/, в приложението на ГФО на ищеца за 2007г., в т.4.2. от „Дългосрочни задължения“ на Илот блек сий хотелс АД в размер на 878 034 евро, е посочено като задължение на дружеството към Бългериън пропърти тръст ООД. Такова отбелязване е налице и във финансовия отчет за 2008г., в т.2.5 Дългосрочни задължения, така и в отчета за 2012г., в ГФО за 2013г., 2014г. и следващите до 2016г. Съответно, при ищеца също е налице отразяване на тези суми в баланса за 2007г., по сметка 227-1, 227-2, 227-3, 227-4 и 227-5 като дългосрочни задължения на ИБСХ АД като посочената обща стойност от 972 089 евро остава непроменена и в следващите баланси на дружеството спрямо стойността от баланса през 2008г. От ГФО на ответника за 2016г., подаден пред НАП през март 2017г. както и от подробната аналитична ведомост по сметките /описани от вещото лице/ е видно, че дружеството има незакрити разчети с ищеца в приблизително същия размер от 970 922.14 евро /посочени детайлно на л.555 и сл. по делото, ССЕ/ Съответно, от баланса на ищеца и от подробните сметки на дружеството е видно, че към 31.12.2020г. то също има незакрити разчети с ИБСХ АД на обща стойност от 972 088.80 евро. Всички суми, вкл. претендираните с настоящата претенция, предмет и на заповедта по чл.417 ГПК, са осчетоводени при ищеца като дългосрочно вземане от ответното дружество. Същевременно, платените от ищеца за финансиране дейността на ответното дружество, суми са осчетоводени при ИБСХ АД в сметка 151-0-9 – заем от Бългериън пропърти тръст ЕООД /посочени на л.560 по делото, ССЕ/ в общ размер от 952 705.91 евро, вкл. процесните суми по иска. Или, счетоводно ответникът е оформил задължението си към ищеца като по заемно правоотношение при това много преди споразумението от 2021г. /видно от ДССЕ/ Фактическият състав на договора за заем е статичен, т.е. без значение е кой от елементите ще се осъществи пръв и след колко време ще се осъществи другият елемент. Предаването може да не е било в собственост и може да предхожда по време съгласието за връщане. Нещо може да бъде получено на какво да е основание (напр. парична сума - като аванс по договор за изработка, вещ или услуга - като вноска по договор за дружество, ценни книжа по договор за влог или доверително управление) или дори без основание и след това страните да се съгласят същата сума или равностойността на вещта или услугата в пари да се счита предадена в собственост, а получателят да се съгласи да върне съответната парична сума. Чрез такава спогодба (установителен или друг ненаименован договор) страните може да преуредят отношенията си с обратна сила и дължимото ще е по договор за заем, както е в случая с подписаното споразумение от 2021г. Такъв договор е валиден, тъй като заемателят реално е получил нещо и се задължава да го върне. Реалният елемент - получаването се удостоверява от заемателя с поемане на задължението да "върне", а не да "даде" нещо (задължава се да върне този, който е получил, освен ако се задължи да върне, след като получи). Именно такава е формулировката в процесното споразумение от 19.02.2021г./л.121/ Съгласно цитираното по-горе съдебно решение на ВКС, в тежест на оспорващия реалното предаване на благото е да установи отрицателния факт на неполучаване, в негова тежест е да докаже, че е получил по-малко или е върнал повече, т.е. посочената главница по последващ заем надхвърля непогасения остатък от главницата по предходния заем. /цит. от решението/ В тази връзка съдът тълкува като обвързващ неизгодния за ответника факт, обективиран във воденото от него счетоводство, за наличие на заем към Бългериън пропърти тръст, тъй като сам е оформил счетоводно получените плащания, предмет на иска, като дългосрочни заеми от трети лица, вкл. ищеца. При въведено от ответната страна възражение за погасяване по давност на вземанията, обективирани в споразумението от 2021г., съдът дължи произнасяне, вкл. по характера на подписания акт: Както по-горе беше отбелязано, съдът приема, че посредством споразумението страните са постигнали съгласие за размера на задължението като са уговорили и падеж за връщане на сумата на заемодателя. Няма спор, че страните могат да подновят (новират) едно задължение, ако намерението им е да се погаси старото задължение заедно с всички обезпечения и на негово място да възникне ново задължение, с нови или без обезпечения. Страните могат да променят основанието на всяко вземане както чрез подновяване (новация), така и чрез спогодба, установителен или друг ненаименован договор. Разликата между двете групи правни способи е в това, че в първия случай отношенията се преуреждат занапред, а във втория - с обратна сила. Реалният характер на договора за заем не се нарушава, дори заемателят да не е получил нищо, ако той е поел или отговарял за друго свое или чуждо задължение (напр. дължал е обезщетение за вреди от деликт или гестия, или е поел или поръчителствал за чужд дълг). В този случай заемателят е "получил реално" премахването на един пасив от своя патримониум. В случая, с оглед признанието на ответника към 2007г. и до 2016г., че отношенията му с ищеца лежат на плоскостта на заемното правоотношение, а не на чл.188 и сл. от ТЗ, съдът намира, че с подписаното споразумение не е налице промяна в основанието, а внасяне на яснота относно неговия характер. Подписаното споразумение представлява спогодба за уреждане на възникнало преди това правоотношение между ищеца и ответника – длъжник, по съвкупност от сделки, сключени с оглед осъществяване на инвестиционните намерения на Илот блек сий хотелс АД съгласно споразумението от 2007г. и следващите договори. Доколкото липсва изрично изявление на ответника относно платеното по тези сделки, с което се е съгласил да върне получаваните пряко или непряко /в негова полза/, суми от БПТ ООД /ищеца/, съдът цени изслушаната счетоводна експертиза, коментирана по-горе в съвкупност с уговорките по споразумението от 2021г. Въпросът дали волята на страните сочи на постигнато съгласие за прекратяване на съществуващ правен спор с взаимни отстъпки по смисъла на чл.365 ЗЗД или на новация по смисъла на чл.107 ЗЗД за погасяване на дълга чрез подновяване с ново задължение, или представлява единствено отсрочване на дълга и уговаряне на точния му размер, който ще дължи длъжникът при неизпълнение в уговорения нов отсрочен срок на изпълнение, е въпрос на тълкуване клаузите на спогодбата, въз основа фактите по делото. Намерението за погасяване на старото задължение и за заместването му с ново не се предполага, а следва да е изразено по несъмнен начин. Новацията съгласно чл.107 ЗЗД по естеството си предполага нов елемент в състава на облигационното отношение, който трябва да засяга някои от съществените му елементи: при обективната новация новият елемент се отнася до предмета на задължението – длъжникът поема по споразумение с кредитора нов дълг с нов предмет или ново основание в замяна на старото задължение. Няма новация, ако страните в рамките на общия размер на стария дълг са изменили само размера на отделни вноски, дължими лихви и срокове за плащане; когато страните уговарят констатирано изискуемо парично задължение да бъде погасено по нови графици, на траншове на посочени падежи, отсъства основание да се приеме намерение за обективна новация, тъй като съществуващият дълг не е погасен и няма изменение в предмета и основанието му. Волята на страните за възникване на новия дълг на място на съществуващия, с ново основание или предмет, следва да е ясна и изрично изразена, а не да се извежда по тълкувателен път. В случая съдът намира, че от съдържанието на споразумението не следва, че страните са се съгласили да придадат на споразумението новационен характер по отношение на престираното до този момент. Доколкото не се установява друга цел и основание на даденото от ищеца, съдът го тълкува като заем на базата на изрично постигната уговорка в договора за спогодба от 2021г., в който изрично е посочено и задължение на ответника да върне сумата до 15.03.2021г. Както бе отбелязано по-горе, с договора за спогодба може да се преуредят отношенията от преди това като заемни /с ретроактивен ефект/ дори първоначално страните да са имали различно намерение. За пълнота, съдът намира, че ответникът не е установил съгласие за безвъзмездност на престираното нито вътредружествено решение /чл.188 и сл. ТЗ/ за възмездяване на акционерите/учредители като дори сам е твърдял, че финансирането е направено с оглед получаване на дивидент от дейността на дружеството, т.е. за възмездност на извършените за негова сметка плащания. Въз основа на изложеното, съдът намира, че страните не са целели извършване на процесните плащания /финансиране/ с дарствена цел, поради което и престираното в полза на ответника, подлежи на връщане като дадено по неформален договор за заем. При този извод съдът дължи да разгледа възражението на ответника за недействителност на споразумението от 19.02.2021г. поради договаряне на пълномощника във вреда на представлявания съгласно чл.40 ЗЗД. Възприетото в ТР №5/2014г. на ОСГТК становище е, че установената в чл.40 ЗЗД недействителност е изключително в интерес на представлявания, който единствен е увреден от договора. Прието е още, че договорът, сключен чрез представител, увреждащ представлявания по смисъла на чл. 40 ЗЗД, не може да е относително недействителен спрямо представлявания, тъй като последният е страна по този договор, а не трето лице. Освен това, след като съгласно разпоредбата на чл.40 ЗЗД такъв недействителен договор не поражда действие за представлявания, той не би могъл да породи правни последици и за насрещната страна по него, т. е. такъв договор изобщо не поражда правни последици – няма обвързаност и за двете страни по него, и за тях не възникват насрещни права и задължения, както и транслативен ефект по чл.24, ал.1 ЗЗД. Така в т.3 от ТР №5/2014г. на ОСГТК, се постановява, че договор, при който представителят на едната страна се е споразумял с другата страна във вреда на представлявания по смисъла на чл. 40 ЗЗД, не поражда целените с него правни последици и е недействителен. На тази недействителност може да се позове само представляваният или неговите универсални правоприемници. Ответникът е материално легитимиран да направи възражение с оглед качеството си на представляван по споразумението от 2021г. и това възражение е своевременно въведено в предмета на спора. За да са приложими постановките на тълкувателното решение цит.по-горе, следва да се установи, че пълномощникът е действал в обема на предоставената му представителна власт. /вж. пълномощно на л.101/ Както при всяко друго волеизявление, насочено към пораждане на определени правни последици, и при упълномощаването упълномощителят си служи с определени изрази, с които външно изразява волята си да настъпят целени с упълномощаването правни последици - възникване на представителна власт за пълномощника в определен обем и съдържание. От значение за съдържанието на представителната власт е единствено волята на упълномощителя, отразена в пълномощното, с което се учредява доброволно представителство, като при тълкуване съответно приложение намират правилата на чл. 20 ЗЗД (чл. 44 ЗЗД). В случая, от текста на пълномощното /на л.101/ се установява изрично предоставена на пълномощника Е Й представителна власт да договаря сама със себе си, както и с други лица, с които същата е свързана /и ги представлява/. В конкретния случай пълномощникът Е Й, подписала споразумението за ответника, се явява и представляващ дружеството –ищец. Видно от текста на пълномощното, носещо нотариална заверка от 28.01.2021г., непосредствено преди подписаното споразумение, на пълномощника са предоставени широк кръг права по чл.26 ТЗ, но така и за сключване на договори, вкл.с нотариални заверки. С т.7 от пълномощното, се дава право пълномощникът да подписва договорите, които регулират отношенията между дружеството и всеки съдружник с принос към финансирането на дружеството; да сключва договори със самия себе си и/или с правни субекти, с които е свързано. Тъй като предоставените права не са достатъчно ясни, е наложително съдът да тълкува същите с оглед целените с упълномощаването последици. В случая е налице формално действие на представителя Ел.Й в рамките на упълномощителната сделка. Съобразно съдържанието на пълномощното, подписаното от Е Й споразумение от 19.02.2021г. попада в обхвата на предоставената й представителна власт съгласно чл.39 ЗЗД. Същото би било недействително на въведеното от ответника основание по чл.40 ЗЗД при наличие на обективно нанесена на ответника вреда и недобросъвестност на пълномощника и лицето, с което е договарял. Доколкото, пълномощникът е договарял с акционер на ответното дружество, чийто органен представител е същият, същевременно пълномощникът е и член на съвета на директорите на ответника, не може да се приеме, че същата не е знаела за съществуващите отношения по кредитирането на Илот блек сий хотелс АД, тяхното възникване и съответно погасяването им по давност. През цялото време от 2007г. до настоящия момент Е Й е била органен представител на Бългериън пропърти тръст ООД, а от март 2007г. до настоящия момент и член на съвета на директорите на ответника, в който дружеството -ищец е акционер. Във времето от ноември 2008г. /когато е последният събран по делото документ, подписан от страните/ до подписване на споразумението, не са извършвани никакви правни и фактически действия във връзка с процесната инвестиция. В този период ищецът като кредитор не е канил и търсил сумите, които са били заплатени на или в полза на ответното дружество. Възражението на ответника за неизпълнение на договорите и липса на задължение за плащане на претендираните суми, съдът намира за неоснователно. /в този смисъл съдът цени и направеното в заседание пред въззивен съд уточнение на възражението в жалбата, вж. л.59 по възз.дело/ Относно изпълнението на договорите от 2007г. и 2008г. съдът се основава на заключението на счетоводната експертиза, което посочва, че е налице осчетоводяване на процесните сделки, формиращи общата претенция по иска, като по същите са извършвани плащания от ищеца, някъде частично от ответното дружество. По отношение воденото от последния счетоводство е констатирана неговата документална обоснованост. Въз основа на заключенията съдът приема, че действително ищецът е извършил пряко или в полза на ответника процесните плащания, доколкото същите са намерили надлежно отражение в счетоводството на Бългериън пропърти тръст ЕООД, а впоследствие и осчетоводени като дългосрочни вземания от ответника. Аналогично, тези плащания са отразени и при ответника като относно коментиране на заключението на ССЕ съдът препраща към мотивите на първата инстанция съгласно чл.272 ГПК. Същевременно, във връзка с въведено възражение за погасяване по давност на тези задължения съгласно чл.110 ЗЗД, съдът достига до извод за основателността му. Всички плащания са извършени до 2007г., поради което и давностният срок за връщането им е изтекъл в периода 2012 -2013г., най-късно ноември 2013г. В интервала от септември 2007г., когато е подписан договор за аренда на услуги с Астра Кепитъл Корпорейшън България ЕООД, до подписване на споразумението през м.02.2021г. не са извършвани никакви правни или фактически действия по повод предоставените суми от страна на ищеца, с които да е манифестирал волята си да му бъде върнат предоставения заем. Едва с процесното споразумение е поето задължение от ответника, представляван от пълномощника Е Й, да върне сумата от 467 189 евро до 15.03.2021г. на ищеца, т.е. е налице признание на задължението му до този размер. Доколкото не се установяват други действия преди датата на подписаното споразумението, които да водят до прекъсване и/или спиране на давността, извършеното признание на 19.02.2021г. е след изтичане на давностния срок. Няма пречка да бъде извършено признание и след изтичане на давността, както логически следва по аргумент на по-силното основание от чл.118 ЗЗД, но при възражение по чл.110 ЗЗД, съдът следва да се произнесе по въпроса дали признанието е направено по време теченето на срока, т.е. дали е прекъснало давността относно това вземане. Споразумението и обективираното с него признание на задължение, не могат да породят ефекта на прекъсване на давността съгласно чл.116, б.а ЗЗД, тъй като са направени след изтичане на срока по чл.110 ЗЗД. В този смисъл са и мотивите на ТР №4/2022г. на ОСГТК на ВКС, а именно, че за да е налице прекъсване на давността, изявлението или действието на длъжника, в което се обективира признаване на вземането, следва да е адресирано до кредитора или до негов представител по начин, по който с оглед обстоятелствата е нормално признаването да достигне до знанието на кредитора. Признаване на вземане по смисъла на чл.116, б.„а“ ЗЗД следва да се отнася до съществуването на самото задължение. Същото следва да бъде направено, след като е започнала да тече погасителната давност и преди нейното изтичане, тъй като не може да бъде прекъснат срок, които е вече изтекъл. То може да бъде обективирано изрично (макар и без изискване за форма) или чрез конклудентни действия, но следва да представлява ясно и недвусмислено изявление на длъжника за наличие на конкретен дълг към момента на извършването му. Неотправяне към кредитора на това изявление го дискредитира като годно да манифестира воля на длъжника за съществуване на конкретен дълг. /в този смисъл ТР и решение № 100/20.06.2011 г. по т. д. № 194/2010 г. на ВКС, II т. о./ При липса на срок на изпълнение на договорите, обхванати от споразумението, погасителната давност е започнала да тече още през 2007г. като е изтекла много преди споразумението от 2021г. Изискуемостта на едно вземане принципно се свързва с момента на неговото възникване, ако не е уговорено друго - чл. 69, ал. 1 ЗЗД, а щом изискуемостта настъпва в момента на даването, то давността за нея започва да тече от същия момент. Направеното едва с процесното споразумение признание съществуването на дълг към ищеца, представлява отказ от позоваване на вече изтекла давност. То няма ефекта да прекъсне давността съгласно чл.116, б.а ЗЗД. Не са извършвани такива действия е в предходен момент, считано от 2008г. Прекъсването на давността, като законова последица от признаване на вземането, ще настъпи само доколкото са налице предпоставките за това - започнала, но още неизтекла погасителна давност /арг.чл.116 ЗЗД/. След като този период вече е изтекъл, направеното признание не може да го възстанови. Признанието може да бъде направено и след изтичане на погасителната давност, но не може да доведе до прекъсването й. /в този смисъл решение по т.д.№141/2010г., І т.о., решение по т.д.№ 600/2010г., І т.о., решение по т.д.№648/2010г., ІІ т.о., решение по т.д.№1697/2013г., І т.о./ Съдът намира, че позоваването на редовно воденото счетоводство и счетоводните записвания на дружеството –длъжник, съотв. възпроизвеждане на счетоводните операции в ГФО и балансите на дружеството във времето от 2007 – 2016г., не може да обоснове друг извод, тъй като не може да се приравни на признание на задължение, прекъсващо давността. Такива мотиви е изложил и първоинстанционният съд с арг. от цитираното по-горе ТР №4/2022г. на ОСГТК. Поради това без значение са и декларациите, подавани от ответното дружество съгласно Наредба №27 на БНБ, с които са декларирани получени от чуждестранни ЮЛ заеми, а още повече, че тези декларации също са от 2007 и 2008г. и са насочени към органите по приходите. Изявленията на търговеца, обективирани в счетоводната и търговската му документация не са насочени към кредитора и не удовлетворяват изискването на чл.116, б.а ЗЗД да прекъснат давността. При това положение следва да се приеме, че задълженията по договорите, предмет на иска и заповедта по чл.418 ГПК, са били погасени по давност към момента на подписване на споразумението от 19.02.2021г. Пълномощникът на ответника е обременил имуществото му с едно погасено по давност задължение, поради което съдът приема, че с това действие се установява обективният елемент на недействителността по чл.40 ЗЗД, вредата. Данни за липсата на връщане на сумите ответника и промяна в задължението се съдържат в счетоводната експертиза по делото. Съобразно мотивите на Тълкувателно решение №5/12.12.2016г. на ВКС по т.д. №5/2014г., ОСГТК, за да е недействителен договорът, подписан от пълномощника, следва да е налице и недобросъвестност на последния и лицето, с което е договарял. Обективният елемент се изразява в увреждане на интересите на представлявания и може да има различни проявни форми, като са дадени примери с договор, сключен при неизгодни за него условия; имуществото му е неоправдано обременено с уговорени тежести или договорът поражда допълнителни бъдещи и/или условни задължения (под модалитет), нетипични за конкретния тип договори; предоставените на пълномощника права са упражнени превратно, макар и в рамките на представителната му власт. Субективният елемент - "споразумяване" между представителя и насрещната страна по договора за увреждане на представлявания, се свежда до недобросъвестност на представителя и насрещната страна /съдоговорител/ относно увреждането на представлявания, в случая намаляване на имуществото му. Това споразумяване не винаги се изразява в общ сговор и общо намерение у представителя и насрещната страна да увредят представлявания, а в тяхната недобросъвестност – т.е. когато и двамата знаят (осъзнават), че сключеният договор обективно уврежда представлявания. Преценката за това е винаги според конкретните обстоятелства във всеки отделен случай, но във всички случаи - към момента на сключване на договора. В хипотезата на установяване на субективния елемент по чл.40 ЗЗД, следва да се установи знанието на пълномощника и другата страна, от което следва, че към момента на сключване на договора те осъзнават, че със сигурност ще настъпи вреда за дружеството, дори такава още да не е настъпила реално. Към датата на подписване на споразумението 19.02.2021г., подписалата го Е Й е органен представител на кредитора /ищеца/, а представляваното от нея дружество Бългериън пропърти тръст е акционер в ответното дружество – длъжник Илот блек сий хотелс, чийто пълномощник е лицето. Представителството на ищеца от Й е факт за целия период от 2007г. до момента. С оглед на това, пълномощникът Й няма как да не знае, че между двете дружества е налице неуредено парично задължение с неясен характер, по отношение на което е изтекъл срока на общата погасителна давност по чл.110 ЗЗД. В тази част съдът съобразява, че именно Ел.Й е подписала голяма част от документите за Бългериън пропърти тръст през 2007г. Погасителната давност е последица от проявеното кредиторово бездействие, в случая това на Бългериън пропърти тръст. Задълженията, каквито и да се били към момента на възникването им през 2007 - 2008г., са били погасени преди 2021г. с изтичане на общата петгодишна давност съгласно чл.110 ЗЗД. Поради това, пълномощникът и договарящият съзнават, че с подписване на споразумението нанасят обективно вреда на ответника, тъй като признават едно негово задължение, което обективно ще доведе до намаляване имуществото му при съзнание на пълномощника/съвпадащ с насрещната страна, която също представлява/, че то, без значение за правната му природа, е погасено по давност. С подписване на споразумението, целта на договарящите е да създадат на мястото на едно погасено вземане ново такова, с посочен консолидиран размер и кратък падеж, т.е. да се откажат от името и за сметка на упълномощителя да се позоват на изтекла погасителна давност. По този начин се избягва и несъобразяването на пълномощника с ограниченията по чл.26, ал.2 ТЗ, който не допуска търговският пълномощник да обременява имуществото на представлявания със заеми, поети от името и за сметка на представлявания. Настоящият състав намира за неправилни формираните в тази връзка мотиви на първата инстанция, която е изхождала основно от съдържанието на пълномощното и делегираните с него права на пълномощника Е Й, вкл. да договаря сама със себе си и с лица, които представлява. Тази преценка е относима към обема на предоставена представителна власт предпоставяща произнасяне по възражението по чл.40 ЗЗД, но не е достатъчна за преценка субективния елемент от състава на тази недействителност. За да достигне до извод за основателност на възражението по чл.40 ЗЗД, съставът на въззивния съд изхожда от това, че пълномощникът във всички случаи следва да действа в интерес на упълномощителя като преценката дали договорът е сключен във вреда на представлявания се извършва при отчитане на всички обстоятелства, свързани с неговия интерес и мотивите на представителя за сключване на договора. Съгласно решение № 60208 от 4.01.2022 г. на ВКС по гр. д. № 126/2021г., III г. о., за основанието на иска по чл.40 ЗЗД от решаващо значение са не пределите на овластяване, очертани в съдържанието на пълномощното, а волеизявленията и действията на пълномощника в рамките на предоставената власт, целта и знанието за увреждащия им характер по обективен и субективен елемент, разяснен в т.3 от ТР № 5/12.12.2016 г по т. д № 5/2014г на ОСГТК на ВКС. При сключени от пълномощник разпоредителни сделки обективният критерий е свързан с имуществото на представлявания като съвкупност от права, задължения и правни очаквания, а субективният - с целта и намеренията на договорящите, подчинени на изискването за добросъвестност. Задължението на представителя да действа в интерес на упълномощителя е принцип в института на доброволното представителство. Представляващият, дори да е получил най-широки пълномощия и възможност да договаря със себе си, винаги трябва да действа приоритетно в интерес на представлявания. /в този смисъл цит. реш. № 841/2010 г по гр. д № 3530/2008 ІV г. о, реш. № 21/2015 г по гр. д № 3529/2014 г І. г. о на ВКС и реш № 212/2018 г по гр. дело № 4268/2017 и реш. по гр. д № 1471/2017г. на 3 г.о. на ВКС/. При дадени широки пълномощия за разпореждане критерият за накърняване интереса на представлявания при разпоредителни сделки с негово имущество е комплексен, негова юридическа рамка е типичната цел на сделката, която пълномощникът е сключил по свой избор при конкретни условия. Преценката дали договорът е сключен във вреда на упълномощителя се извършва при отчитане на всички обстоятелства, свързани с интереса на представлявания и мотивите на представителя да го сключи като увреждането може да има различни проявни форми. Увреждане, в обема на състава на чл.40 ЗЗД, ще има и когато предоставените на упълномощителя права са упражнени превратно в рамките на представителната власт и от това е произтекла вреда. В тази връзка съдът при тълкуване приложеното пълномощно от 2021г. с нот.заверка на подписа на упълномощителя Илот блек сий хотелс АД, изхожда от неговата обща рамка, очертана с изричното позоваване на чл.26 ТЗ. Съгласно нормата на чл.26, ал.1 ТЗ, уреждаща правния статут на търговския пълномощник, последният като лице, упълномощено от търговец да извършва посочените в нотариално заверено пълномощно действия срещу заплащане, предвижда, че при липса на други указания, пълномощникът се смята упълномощен да извършва всички действия, свързани "с обикновената дейност" на търговеца. Същевременно втората алинея на същия законов текст изрично изключва от обхвата й "отчуждаването или обременяването с тежести на недвижими имоти, поемане на менителнични задължения, вземане на заем, както и водене на процеси", въвеждайки императивното изискване за тях търговският пълномощник да е упълномощен изрично. Предвидените в т.7 от пълномощното права „да подписва от името на дружеството съответните договори, които регулират отношенията между дружествата и всеки съдружник с принос към финансирането на дружеството“, макар формално да изпълват съдържанието на извършените от пълномощника действия при подписване на споразумението, не попадат в „обикновената търговска дейност“ на ответника и не са обхванати от останалите делегирани правомощия. С подписване на споразумението ответникът поема задължение да върне парична сума в рамките на кратък срок на ищцовото дружество. Пълномощникът в случая е действал превратно, макар формално в рамките на упълномощителната сделка. Първоинстанционният съд неправилно е дал превес на предоставения с пълномощното неограничен обем правомощия на пълномощника, без да отчете интереса на представлявания и точния смисъл на предоставените от последния правомощия с пълномощното. Поради изложеното, съдът приема, че се установява и субективният елемент на чл.40 ЗЗД. За установяването на този елемент съдът може да обсъжда както преки, така и косвени доказателства, стига същите да имат отношение към установяване на релевантното обстоятелство - знанието на договарящите за увреждането на представлявания. При изходна предпоставка, че се договаря относно погасено по давност вземане, упълномощеният е поел за сметка на ответника задължение по договор за заем, каквото не е било първоначалното намерение на страните, видно от споразумението от 2007г. и последващото генерално компенсационно споразумение /на л.40/. В нито един момент в периода след 2007г. ответникът не е манифестирал волята си характера на уговореното през 2007г. финансиране. Индиция за заемно правоотношение е единствено счетоводното му оформяне при страните като заем. Целта на упълномощения, същият представляващ дружеството –кредитор/ищеца/ е чрез подписаното споразумение да създаде ликвидност на едно погасено по давност /непризнато/ вземане или да новира същото като заем занапред. Не се установява по какъв начин, подписвайки споразумението, пълномощникът е защитавал интереса на представлявания, който заедно с целта/мотивите на пълномощника води до извод за действия във вреда на представлявания. Не са ангажирани никакви доказателства от ищеца, които да сочат на воля на ответника да се разплати по този именно начин с кредитиралите го акционери. Поради изложеното, съдът намира, че се установява недобросъвестност на договарящите по споразумението, поради което при наличие и на вреда за ответника, достига до извод неговата недействителност съгласно чл.40 ЗЗД. Съгласно т.3 от ТР 5/2016г. на ОСГТК на ВКС, договор, при който представителят на едната страна се е споразумял с другата във вреда на представлявания по смисъла на чл.40 ЗЗД, не поражда целените правни последици и е недействителен. Тъй като именно това споразумение е основание на издадената заповед за изпълнение, предмет на иска по чл.422 ГПК, то не обективира задължение на ответника, съответно предявеният иск съдът намира за недоказан и неоснователен. Поради достигане до различни правни изводи решението на първата инстанция следва да бъде отменено и искът по чл.422 ГПК отхвърлен. Като обусловено от резултата по спора, разноски се следват на въззивника поради основателност на жалбата му в установените по делото размери от 18 274.85 лева /държавна такса/ и възнаграждение на пълномощника в размер на 24 344 лева /платени на две вноски/ съгласно договор за правна защита и помощ от 21.08.2023г. и пълномощното към същия. Поради направено възражение за прекомерност от насрещната страна, на основание чл.78, ал.5 ГПК, съдът намира, че не са налице основания за намаляване размера на адв.възнаграждение поради правна и фактическа неусложенност на спора. Съобразно посочените в Наредба №1/2004г. МРАВ, дължимото съобразно интереса възнаграждение възлиза на 23 337.56 лева при претендирани в евро и с левова равностойност на 49 547.52 лева. Не са налице основания за намаляване до размера по чл.9 от Наредбата поради реално извършените от пълномощника процесуални действия по делото. Същевременно, като взе предвид претендираното и от насрещната страна възнаграждение от 14 474.72 лева, съдът намира, че следва да намали претендираното до минимума от Наредбата в размер на 23 337.56 лева. На страната следва да се заплати и внесената държавна такса от 18 274.85 лева. Съобразно изложеното, съдът