Решение № 2619 от 13.8.2024 г. на Административен съд - Благоевград по дело № 447/2024 г.

Производството по делото е реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на Ю. университет „[населено място]“ - [област], представляван от проф. д-р Н. М. - ректор, подадена чрез юрисконсулт М. Б., против Решение № РД-02-14-240/11.03.2024 г., издадено от директор и ръководител на националния орган (НО) към Министерство на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ) по проект № GRBG- 1780 “Mineral Paths: Vacations and Nature with a Blink”, съфинансиран по Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България 2014 - 2020 г.“, с партньор Ю. университет „[населено място]“, с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № 5-618/ 13.09.2022 год. с „О. х.“ ООД на стойност - 69 010 лв. без ДДС или 82 812 лв. с ДДС.

В жалбата се поддържат възражения за неправилност на обжалвания акт, постановен в нарушение на материалния закон и допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Оспорващият счита, че акта е немотивиран, като въобще не са обсъдени възраженията на жалбоподателя. По подробно изложени съображения в жалбата, с оглед спецификата на поръчката, се счита, че административният орган неправилно е тълкувал заложените изисквания за технически и професионални възможности на лицата, относно образователната степен и специфичен опит. Релевира доводи, че определените изисквания не са завишаващи и не представляват ограничително изискване спрямо потенциалните участници в процедурата, поради което не са нарушени разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Счита, че с оглед спецификата на обществената поръчка, предполагат завишени изисквания за придобит опит и по – висок образователен ценз. По изложените в жалбата съображения счита, че не са налице материалноправните основания за налагане на финансова корекция, относно приетите от ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 г. нарушения на ЗОП при провеждане на обществената поръчка, предвид което се иска обжалвания акт да бъде отменен.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от юрк. Б., която поддържа жалбата по изложените в нея твърдения. Претендира присъждане на сторените по делото пред настоящата инстанция разноски. Представя писмена защита с изложени съображения по съществото на спора.

Ответникът - Директор на Д. „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ, в качеството си на Ръководител на Националния орган по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014 – 2020 г., чрез пълномощника си гл. юрк. И. в писмена молба, оспорва жалбата като неоснователна и претендира юрисконсултско възнаграждение.

По делото са допуснати и приети писмени доказателства. От техния анализ съдът намира за установено следното:

Не е спорно по делото, че ЮЗУ „Н. Рилски“ - [област] е бенефициер - партньор по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014 – 2020 г. и е сключил с МРРБ – договарящ орган, договор № РД-02-29-237/30.12.2020 г. (л. 59) за национално съфинансиране под формата на безвъзмездна финансова помощ по проекта, одобрен с решение на Комитета за наблюдение по програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014 – 2020 г. от 16.03.2017 г. С. Р. ІІ от договора общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР и национално съфинансиране е в размер на 1 103 436, 65 евро, като общият размер на допустимите разходи на партньора (бенефициер) е 84 654, 00 евро, от които от ЕФРР 71 955, 90 евро и национално съфинансиране 12 698, 10 евро. Съгласно чл. 5 от договора на партньора е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер на 24 834, 94 лв., представляваща левовата равностойност на 12 698, 10 евро, съставляващ 15 % от общия размер на допустимите разходи по проекта.

В изпълнение на предвидените дейности по цитирания проект Университетът е провел обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: „Предоставяне на комплексни услуги, свързани с терапевтичните минерални извори в трансграничния регион Гърция - България - българската част“, открита с Решение № [рег. номер]/23.02.2022 г. на Възложителя ЮЗУ „[населено място]“ - [област], публикувано обявление в РОП, преписка с уникален номер 00285-2022-0004.

В указания в Обявлението срок за подаване на оферти за участие, чрез Ц. Е., са постъпили две оферти - от участника „Д. П. В.“ ЕООД и „О. х.“ ООД. Изпълнителят е определен с Решение № D13861051 от 28.04.2022 г. (л. 111). Решението е обжалвано пред Комисията за защита от конкуренцията (преписка № K3K-321/25.05.2022 г.). Класираният на първо място участник „Д. П. В.“ ЕООД е депозирал писмо чрез платформата Ц. Е., в което посочил, че оттегля офертата си за участие в процедурата (писмо 02.08.2022 г.). Въз основа на депозирания отказ от участие и на основание чл. 22, ал. 8 от Закона за обществените поръчки, с Решение за изменение на Решение № D13861051 от 28.04.2022 г. (л. 109) възложителя е класирал на първо място участника „О. х.“ ООД. С така избрания изпълнител на 13.09.2022 г. е сключен договор № Ю5-618 от 13.09.2022 г., (л. 316) на стойност 69 010, 00 лв. без ДДС или 82 812, 00 лв. с ДДС.

Въз основа на получено уведомление за съмнение за нередност е извършена проверка, резултатите от която са обективирани в съставени контролни листове. Твърденията в сигнала за нередност, (л. 56) както и становището на НО са сведени до знанието на бенефициера с писмо изх. № 99-00-3-177/26.01.2024 г., получено от адресата на 30.01.2024 г., видно от известие за доставяне на л. 54. В него е прието, че в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 вр. с чл. 59 от ЗОП, в документацията за участие в процедурата за обществената поръчка са заложени изисквания от възложителя, които са ограничителни. Посочено е, че се потвърждава констатацията в сигнала за наличието на ограничителни изисквания за експерти, а именно: ограничително изискване въведено по отношение на изискването за Ключов експерт - „Ръководител на екип“, ( раздел IV – Критерии за подбор за участие в процедурата, т. 1.2) като са заложени кумулативно изисквания за висше образование в конкретно професионално направление и специфичен опит. В писмото се сочи, че изискването за квалификация „изследователски и/или практически опит в сферата на медикъл спа туризма и/или бланео, спа и уеленес туризма и/или устойчиво управление/развитие на туризма“ от минимум 2 год. и минимум 5 год. „опит в ръководенето и/или осъществяването на проучвания за нуждите на образователни или научни проекти “ ведно и с изискване за изпълнени услуги/проекти в областта на туризма са завишени и не обосновани. Посочено е също, че заложеното в обществената поръчка изискване стеснява необосновано кръга на участниците, като ограничава участието на лица, конто биха могли да предложат експерт с изискуемия опит, допринасяш за качественото изпълнение на поръчката с оглед функциите на експерта, но същият опит да е натрупан за период от време по-малък от изискуемия пет годишен опит в изброените дейности по ръководенето и/или осъществяването на проучвания или две години в сферата на медикъл спа туризма и/или бланео, спа и уеленес туризма и/или устойчиво управление/развитие на туризма. В писмото е прието, че така заложени в условията на кумулативност изискванията водят до прекомерно и необосновано стесняване на участниците в нарушение на чл, 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Изискването е относимо, но непропорционално на предмета и сложността на поръчката.

Потвърдена е и констатацията в сигнала във връзка с наличието на ограничителни изисквания за Ограничително изискване по отношение на Ключов експерт „Специфични услуги и дейности, свързани с туристическия бизнес с терапевтични минерални извори“, а именно:

1. да притежава висше образование по медицина, професионално направление „Кинезитерапия" и/или професионално направление „Физическа активност и спорт“ и специализация в сферата на Кинезитерапия и/или физикалнатерапия и рехабилитация, 2. Да притежава професионален опит по признатата му специалност;

2. Да е участвал като ръководител/координатор/експерт на завършени към датата на подаване на офертите услуги/проекти в областта на кинезитерапия и/или физическа активност и спорт. В тази връзка в писмото се сочи, че възложителят не е посочил конкретни дейности, чието изпълнение да са свързани с дейността на експерта. Изискването по т. 1 е неясно и ограничително доколкото Специалност „Медицина" е регулирана професия от професионално направление 7.1. Медицина, област на висшето образование 7. Здравеопазване и спорт. Професионални направления „Кинезитерапия“ и/или професионално направление „Физическа активност и спорт“ съответно няма. Съгласно чл. 3 от Наредбата за единните държавни изисквания за придобиване на виеше образование по специалностите "медицина" и "дентална медицина" за образователно-квалификационна степен "магистър", виеше образование по специалностите "Медицина" и "Дентална медицина" за образователно-квалификационна степен "магистър" се придобива във факултет на висше училище, получило акредитация по реда на Закона за висшето образование. Същевременно специалност „Кинезитерапия“ е в професионално направление „Обществено здраве“. Придобиването и е уредено в Наредба за единните държавни изисквания за придобиване на виеше образование по специалността "Кинезитерапия" за образователно-квалификационните степени "бакалавър" и "магистър" от професионално направление "обществено здраве". Органът се е обосновал, че в този случай, както е видно и Позовавайки се на чл. 4 от цитираната наредба, органът е изложил доводи в писмото, че е налице възможност за придобиване на висше образование по специалност "Кинезитерапия" с образователно-квалификационна степен "бакалавър", като същевременно специалност „Адаптирана физическа активност и спорт“ е от професионално направление „Спорт“ и отново може да бъде с образователно- квалификационна степен "бакалавър". Същевременно учебните заведения предлагат и акредитирани магистърски програми: „Кинезитерапия“, „Физикатна терапия и рехабилитация", „Адаптирана физическа активност и спорт", „SPA култура, източни и аква практики“, „SPA култура, хидро, лито и таласо практики“. В писмото е посочено, че така заложено изискване за висше образование е неясно за потенциалните участници и има разубеждаващ ефект доколкото не съществуват изброените професионални направления и потенциалните участници не могат да придобият представа какво е действителното изискване за образование на експерта, магистър по специалност „медицина“, бакалавър или магистър по изброените специалности, които обаче са наименовани като професионални направления в документацията за участие. Освен това дори да се приеме, че под изброените професионални направления възложителят е имал предвид конкретни специалности, то същите са много ограничаващи доколкото биха могли да бъдат предложени експерти, завършили виеше образование по други специалности, които да притежават необходимите знания и опит да изпълнят заложените дейности по проекта. Същевременно нито една от изброените в техническата спецификация дейности не предполага необходимост от наличие на специализация конкретно в сферата на кинезитерапия и/или физикалната терапия и рехабилитация. В тази връзка се счита, че и изискването към експерта за наличие на специализация е ограничаващо. От националния орган са изложени аргументи, че видно от изброените магистърски програми, заложеното към експерта изискване да има специализация в „сферата на кинезитерапия и/или физикалната терапия и рехабилитация “ограничава участието на лица например с образователно-квалификационна степен магистър по специалности „Адаптирана физическа активност и спорт“, „SPA култура, източни и аква практики“, „SPA култура, хидро, лито и таласо практики“ и др. Изискването съответното лице да е участвало като ръководител/координатор/експерт на завършени към датата на подаване на офертите услуги/проекти в областта на кинезитерапия и/или физическа активност и спорт предполага удостоверяване на експертен опит в съответната област. Посочено е, че по тези съображения, изискването за, , специализация в сферата на кинезитерапия и/или физикалната терапия и рехабилитация“ се явява непропорционално на предмета на поръчката и неоправдано ограничава възможностите за участие на икономическите оператори. Административният орган, счита, че така заложеното изискване, кумулативно с изискването за общ професионален опит и специфичен опит формира ограничение по отношение на лица с подходящата професионална квалификация, но без придобита специалност в посочените области, които биха могли да осъществяват функциите на експерти в екип за изпълнение на поръчката. Завишените изисквания според органа се явяват ограничителни спрямо потенциалните участници, представляващо нередност. Прието е, че е налице нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности относно на критерии за подбор, които ограничават достъпа до участниците, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договора. Ограничително изискване по отношение на изискването за притежаване на езикова квалификация на гръцки език:

В писмото бенефициера е уведомен, че е налице и ограничително изискване по отношение на заложените изисквания за Ключов експерт „Специфични услуги и дейности, свързани с туристическия бизнес с терапевтични минерални извори“, (т.1 – минимални изисквания за технически и професионални способности, подточка 1.2.), където са посочени условия на които трябва да отговаря експертът:

1. Да притежава висше образование по медицина, професионално направление „Кинезитерапия“ и/или професионално направление, , Физическа активност и спорт“ и специализация в сферата на кинезитерапия и/или физикалната терапия и рехабилитация.

2. Да е участвал като ръководител/координатор/експерт на завършени към датата на подаване на офертите услуги/проекти в областта на кинезитерапия и/или физическа активност и спорт“.

В цитираното писмо за ограничително е прието и изискването „поне един член на екипа да притежава езикова квалификация на гръцки език - ниво - поне С съгласно европейския инструмент за образователна прозрачност ЕвроПас (равнище езикова гимназия) и/или обучение в Република Гърция". Изложен е довод, че изискването от една страна се явява неотносимо спрямо предмета на поръчката доколкото в програмата за трансгранично сътрудничество Interreg V-A Гърция-България 2014-2020 г„ одобрена от Европейската комисия изрично е посочено, че официалният език на програмата е английския, като на нито един етап от изпълнението на обществената поръчка няма да се налага на участника, респективно на експертите, които ще ползва да владеят гръцки език. В писмото се сочи, че изискването за езикова квалификация на гръцки език е непропорционално, доколкото дори и да се приеме, че би имало минимална необходимост от владеене посочения език (въпреки, че както е посочено по- горе такава необходимост не е налице), посоченото от възложителя ниво - С е необосновано завишено. В тази връзка в писмото са изложени аргументи, че ограничението не може да се приеме като резултат от оперативната самостоятелност на възложителя за определяне на пропорционални изисквания с оглед качественото изпълнение на поръчката, от една страна тъй като те са изначално неотносими към този предмет, а от друга и защото никоя от посочените в техническата спецификация дейности не може да се обоснове необходимост от владеене на гръцки език още повече и на изискваното от възложителя ниво - С. При извършената преценка относно въведеното изискване за владеене на гръцки език от поне един от членовете на екипа, в писмото е посочено, че същото не е необходимо за установяване възможността на кандидатите или участниците да изпълнят поръчката, не е и относимо и пропорционално на предмета на поръчката с мотиви, подробно изложени в т. 3, което отново необосновано ограничава икономическите оператори да участват в процедурата. В тази връзка е налице нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности относно на критерии за подбор, които ограничават достъпа до участниците, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договора. В заключение е прието, че съгласно предписанието на чл. 59, ал. 1 от ЗОП, възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1) годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2) икономическото и финансовото състояние; 3) техническите и професионалните способности. В конкретния случаи въведените критерии, с които са обосновани вменените нарушения на чл. 59, ал. 2 и чл. 2 ЗОП, попадат в графа "Технически и професионални възможности" и в този смисъл са сред изрично изброените в чл. 59, ал. 1 ЗОП, а именно чл. 59, ад, 1. т. 3 от ЗОП, но при спазване на изискванията за критерии за подбор императивно регламентирани в разпоредба на чл. 63 от ЗОП. Прието е, че в случая тези изисквания не са спазени от бенефициера.

С това писмо ЮЗУ - [област] е уведомен, че се стартира процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ и е указано правото на адресата в двуседмичен срок от получаването му да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за всяко едно от тях, както и писмени доказателства.

Упражнявайки правото си на защита бенефициерът е депозирал възражение Вх. № 99-00-3-177-(3)/26.01.2024 г. (л. 37), с което е оспорил изводите за приетите от Националния орган нарушения, без да представи доказателства във връзка с оспорването.

Приемайки възражението за неоснователно, органът е издал оспореното в настоящото производство решение, с което е приключен сигналът за нередност и е определена финансовата корекция от допустимите разходи по сключения договор, като е потвърдил изцяло първоначалните си изводи, (направени в цитираното по – горе писмо) за допуснати нарушения по ЗОП, квалифицирани като нередност по и т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата.

Решението е връчено с известие за доставяне от пощенски оператор на 14.03.2024 г. и е обжалвано чрез административния орган до съда с жалба Вх. № 99-00-3-177 (6) /28.03.2024 г. по описа на МРРБ.

При така установените по делото факти, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата като подадена от надлежна страна – страна по сключения на 30.12.2020 г. административен договор, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК вр. чл. 73, ал. 4 ЗУСЕФСУ и срещу подлежащ на съдебен контрол административен акт, който създава неблагоприятни за адреса правни последици е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

Обжалвания акт е издаден от компетентен орган, поради което е валиден. Актът по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта, който в настоящия случай е директор на Д. „Управление на териториалното сътрудничество“, издал оспореното решение – Ръководител на Националния орган, съгласно заповед на министъра на МРРБ (л. 33). Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от Устройствения правилник на МРРБ Д. „Управление на териториалното сътрудничество“ изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 – 2020 (между Румъния и България и Гърция и България). Отделно от това на издателя на акта, на основание чл. 5, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник министърът на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на орган по чл. 3 е делегирал правомощията си на директора на Д. „УТС“ при МРРБ да ръководи и организира дейността на Националния партниращ орган по програма ИНТЕРРЕТ V-А Гърция – България 2014 – 2020 г., поради което издадения акт е валиден.

Не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Оспореният акт е издаден в производство, проведено по реда на чл. 69 - чл. 73 ЗУСЕФСУ. Налице е регистриран по надлежния ред сигнал за нередност, въз основа на който е извършена проверка, с резултатите от която бенефициера е запознат и е могъл да се защити в хода на провелото се административно производство. Видно от доказателствата по делото ЮЗУ - [област], като ползвател на безвъзмездната финансова помощ е уведомен за стартиралата процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, ( известие за доставяне на писмо от 30.01.2024 г. –л. 54) във връзка с констатирани нередности при възлагане на обществената поръчка, съдържащ анализ на нарушенията от правна страна и приложимата процедура. На бенефициера е определен двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, които да бъдат подкрепени с писмени доказателства. Обжалваното решение е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ, считано от датата постъпване на възражението – 15.02.2024 г., като оспорените от жалбоподателя констатации са разгледани подробно от административния орган и са изложени обосновани мотиви защо възражението не е прието за основателно.

Решението е издадено в писмена форма и в него са посочени фактическите и правни основания за издаване на акта, поради което изискването за форма по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК е спазено. Фактическите основания, посочени от органа и свързани с нарушения по чл. 2, ал.1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, при обявяване на обществената поръчка с предмет „Предоставяне на комплексни услуги, свързани с терапевтичните минерални извори в трансграничния регион Гърция – България – българска част“, обуславят нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, вр. чл. 70, ал. 1, т. 9, тъй като имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ, и е основание за налагане на корекцията по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Съдържанието на акта, в т. ч. обсъждане на доводите в подаденото възражение удовлетворява изискването за форма, поради което изложените съображения за обратното са неоснователни.

Между страните няма спор по фактите. Спорът е правен и във връзка с възраженията относно правилното приложение на материалния закон досежно квалификацията на установеното нарушение като нередност и налагането на финансовата корекция.

Нормата на чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕФСУ определя, че производството по администриране на "нередност" започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В процесния случай от доказателствата по делото, че установи, че процедурата е започнала по инициатива на управляващия орган, поради което е налице и допустим способ за иницииране на административното производство. Жалбоподателят е уведомен писмено както за осъществения последващ административен контрол по законосъобразност на проведената обществена поръка, включително и за установените в хода на тази проверка нарушения – описани са нарушенията, правната им квалификация по ЗОП, респективно коя хипотеза на Наредбата за посочване на нередности попадат нарушенията и какъв размер на финансова корекция следва да бъде определен. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансова корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Такъв срок е предоставен на жалбоподателя и той е упражнил правото си да направи възражение, което е обсъдено подробно в мотивите на решението и са изложени аргументи защо същото не е прието изцяло. В тази връзка, Съдът приема, че формално са спазени регламентираните от законодателя специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.

Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв приложим нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., ДВ, бр. 27/31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г.). Легално определение на „нередност“ се съдържа и в чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. В този смисъл само нарушение, което има или би имало финансово отражение, представлява нередност по посочените разпоредби, като във всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен резултат върху бюджета на Съюза. Или елементите от фактическия състав на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (стр. 1 на решението), на което се е позовал ръководителят на Националния орган на Програма ИНТЕРРЕТ V-А Гърция – България 2014 – 2020 г. във всички случаи на нарушения в решението за определяне на финансова корекция, включват действие или бездействие на икономически оператор, съставляващо нарушение на правото на ЕС или на националното право по неговото прилагане, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез неоправдан разход.

В случая ЮЗУ „[населено място]” – [област] има качеството на икономически оператор по смисъла чл. 2 (37) от Регламент (ЕС) 1303/2013, като получател на безвъзмездна финансова помощ по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 г. В това си качество е обявил, провел и възложил обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране със средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, поради което разпоредбите на ЗУСЕФСУ са приложими. Следователно е налице първият елемент от фактическия състав на "нередността".

Наличието на нарушение, за което се предвижда финансова корекция, се установява след извършен анализ на приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1 или чл. 2, от ЗОП по реда на който е възложена конкретната обществена поръчка или договор – чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, приложима на основание § 8 от ЗУСЕФСУ. Констатираното нарушение при провеждане на обществената поръчка: от страна на жалбоподателя са заложени критерии, водещи до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до участие в разглежданата процедура.

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Въведеният принцип е намерил приложението си в чл. 59, ал. 2 ЗОП, съгласно който спрямо кандидатите или участниците могат да се използват само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии следва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Съгласно чл. 63, ал. 1 ЗОП е предоставена оперативна самостоятелност на възложителя да определи критерии, въз основа на които да се установи, че участникът разполага с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване съответен стандарт за качество. Тази оперативна самостоятелност обаче е ограничена с посочените в 11 точки критерии, които възложителят може да постави за доказване на професионалните и технически способности на участниците. Разпоредбата на чл. 2. ал. 2 от ЗОП посочва, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по - специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция. Съобразно т, 58 от решение на Съда от 31 март 2022 година по дело № С-195/21, чл. 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори изисквания, които са по-стриктни от минималните, поставени в националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът има технически и професионални способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални. В конкретния случай, както обосновано е приел административният орган, заложеното изискване нито е свързано с предмета на поръчката, нито е пропорционално.

Съдът намира за правилни изложените в процесния акт аргументи от органа, че кумулативно заложеното изискване за пет години опит в ръководенето и/или осъществяването на проучвания за нуждите на образователни или научни проекти, ведно с поставените две изисквания за две години изследователски и/или практически опит в сферата на медикъл спа туризма и/или бланео, спа и уеленес туризма, и/или устойчиво управление/развитие на туризма, съчетано с изискването и за висше образование в професионално направление 3.9 "Туризъм“, стеснява необосновано кръга на участниците, като ограничава участието на лица, които биха могли да предложат експерт с изискуемия опит, допринасящ за качественото изпълнение на поръчката с оглед функциите на експерта, но същият опит да е натрупан за период от време по-малък от изискуемия пет годишен опит в изброените дейности. Така заложеният критерий е ограничителен за достъп на по-широк кръг от участници до процедурата и недопустим – чл. 2, ал. 2 ЗОП.

В случая правилно е прието от органа, че е възможно същият експерт в рамките на по-кратък от изискуемия петгодишен период да е придобил много по-голям опит, изпълнявайки повече на брой дейности, а същевременно такива участници, разполагащи експерт с изискуемия петгодишен опит, за релевантния петгодишен период да са изпълнили значително по-малко на брой дейности.

Обосновани са и изводите направени от националния орган в решението и за въведените изисквания в обществената поръчка за - Ключов експерт „Специфични услуги и дейности, свързани с туристическия бизнес с терапевтични минерални извори“ във връзка с наличието на ограничителни изисквания за експерта, а именно:

„1. Да притежава висше образование по медицина, професионално направление „Кинезитерапия" и/или професионално направление „Физическа активност и спорт и специализация“ в сферата на Кинезитерапия и/или физикалната терапия и рехабилитация“; 2. Да притежава професионален опит по признатата му специалност“; 3.Да е участвал като ръководител/координатор/експерт на завършени към датата на подаване на офертите услуги/проекти в областта на Кинезитерапия и/или физическа активност и спорт". Изложеният от националния орган аргумент, че заложеното изискване по т. 1, е неясно за потенциалните участници и има разубеждаващ ефект, доколкото не съществуват изброените професионални направления и потенциалните участници не могат да придобият представа какво е действителното изискване за образование на експерта, магистър по специалност „медицина“, бакалавър или магистър по изброените специалности, които обаче са наименовани като професионални направления в документацията за участие се споделя от съда. Същевременно нито една от изброените в техническата спецификация дейности не предполага необходимост от наличие на специализация конкретно в сферата на кинезитерапия и/или физикалната терапия и рехабилитация. Така заложеното изискване, кумулативно с изискването за общ професионален опит и специфичен опит формира ограничение по отношение на лица с подходящата професионална квалификация, но без придобита специалност в посочените области, които биха могли да осъществяват функциите на експерти в екип за изпълнение на поръчката. В тази връзка и изискването към експерта за наличие на специализация обосновано е прието от административния орган за ограничаващо. Безспорно въведените изисквания се явяват завишени и ограничителни и необосновано ограничават участието на стопански субекти в поръчката, в противоречие с разпоредбите на чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Същото съставлява нередност по смисъла на т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Правилни и законосъобразни са изводите на националния орган и по отношение на изискването за притежаване на езикова квалификация на гръцки език. Изискването се явява неотносимо спрямо предмета на поръчката доколкото в програмата за трансгранично сътрудничество Interreg V-A Гърция-България 2014-2020 г„ одобрена от Европейската комисия изрично е посочено, че официалният език на програмата е английски, а не гръцки. Същевременно източниците на данни и анализ са на български език, като постигнатите резултати и трябва да се публикуват на български и на английски език, видно от техническа спецификация (л. 139 – л. 141 – Резултат от изпълнение на поръчката). Ето защо заложеното в поръчката условие за езикова квалификация по гръцки, правилно е прието от органа като ограничаващо. Същото е в противоречие с принципите в разпоредбите на чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Неоснователни са възраженията в жалбата и в представена писмена защита по делото за липса на изложени в оспорения акт мотиви по отношение на критерии за подбор от националния орган. В решението подробно са изложени фактическите основания за издаването му, като в тази връзка са анализирани фактите, на които органа е обосновал наличието на нарушение. В процесния акт са обсъдени и направените от бенефициера възражения, като административният орган е представил подробни доводи защо подкрепя констатациите в сигнала за нередност, като всички относими факти са обсъдени.

Съгласно Решение на СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21, разпоредбата на чл. 58, § 1 и 4 от Директива 2014/24/ЕС трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Видно от обстоятелствената част на административния акт такъв анализ е осъществен. Предметът на процесната обществена поръчка в конкретната хипотеза не сочи на необходимост от поставяне на завишено изискване относно ключов експерт - ръководител на екип и ключов експерт – „Специфични услуги и дейности, свързани с туристическия бизнес с терапевтични минерални извори“, както и за притежаване на езикова квалификация на гръцки език. В случая обществената поръчка не разкрива никакви специфики, които да обосноват поставянето на завишени изисквания относно поставените критерии. Подобни факти не се сочат и от възложителя. Правилно националния орган е приел, че тези изисквания не са съобразени с предмета на поръчката и необосновано ограничават/стесняват на кръга на потенциалните участници до обявената обществена поръчка.

Според Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции при определянето на корекциите се вземат предвид –характерът и тежестта на нарушението от една страна и финансовото му отражение, от друга страна. А, именно намира се в причинно-следствена връзка и има/ или би имала за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират директно от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. В изключителна тежест на административния орган да докаже всички елементи от обективната страна на деянието, като даде мотивирано заключение по тях.

Съдът счита въз основа на гореизложените съображения относно установената нередност, че ответният административен орган в производството доказа неправомерното поведение на жалбоподателя в провеждането на разглежданата обществена поръчка, респективно наличието на нарушения на чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, касаещи заложените изисквания за поставяне на завишено изискване относно ръководител на екип и ключов експерт – „Специфични услуги и дейности, свързани с туристическия бизнес с терапевтични минерални извори“, както и за притежаване на езикова квалификация на гръцки език. Безспорно е, че Възложителят е третирал еднакво всички кандидати. Но, в конкретния случай от важност не е равното третиране на участниците, разгледано като поставянето по отношение на всички тях на еднакви изисквания. От съществено и важно значение е възможността за участие на най-широк кръг участници, тъй като само по този начин се гарантира постигането на икономическа най-изгодната оферта. Важно е стопанските субекти да не бъдат възпрепятствани и необосновано натоварвани с изисквания или разходи, които нямат законово основание, а и икономическа логика.

Допуснатите от бенефициера нарушения са нарушения на основни разпоредби на ЗОП, и тяхното естество е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с разпоредбата на чл. 72, ал. 3 вр. ал. 4 от ЗУСЕФСУ, размерът на финансовата корекция следва да бъде определен чрез процентен показател, установен в наредбата. Нито в националното законодателство, нито в законодателството на ЕС, в частност Регламент № 1303/2013 г., е поставено като изискване наличието единствено на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на нормата на чл. 2 /36 от Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на съда на ЕС, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1803/2006, както и други секторни регламенти /Решение I. v C., С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; Решение C. L’I., С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47, Решение F., С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; Решение Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, т. 44/.

Осъществените нарушения правилно са квалифицирани по т. 11, буква "б" на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Нарушението на свързаното с правото на Съюза, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация и винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако от страна на бенефициера бе спазено изискването на закона би могло в процедурата по възлагане на обществена поръчка да участват и други кандидати, в това число и отстранените на това основание и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от ЕС финансови средства. Това дава основание да бъде прието, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на ЕС биха били по-малки.

Освен това, следва да се има предвид, че националният законодател е приел, че посочените в приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции нарушения на Закона за обществените поръчки, винаги създават възможност за вреда на бюджета на ЕС. С оглед на това тогава, когато съответното нарушение на Закона за обществените поръчки попада в някоя от категорията нарушения от приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, безспорно е налице вреда на бюджета на ЕС и с оглед на това следва да бъде определена финансова корекция. В процесния случай, административният орган е приел, че установените нарушения попадат в категорията нарушения по т. 11, б. "б" от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Точка11, б. "б", визира използване на критерии за възлагане, които водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до разглежданата процедура, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, което значи, че установеното нарушение може да нанесе вреда на бюджета на ЕС. Това от своя страна установява осъществяването и на третия елемент от фактическия състав на нередността.

За да бъде законосъобразна финансовата корекция, същата следва да бъде определена не само по основание, но и по размер. Основанието, видно от гореизложеното, е допуснатото от Възложителя нарушение на Закона за обществените поръчки, който е национално право, свързано с правото на Съюза, възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Размерът на финансовата корекция следва да бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 от ЗУСЕФСУ.

Предвид, че в случая не е възможно да бъде дадено количествено изражение на финансовите последици, в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, размерът на финансовата корекция следва да бъде определен по пропорционалния метод. За да бъде законосъобразно определен размерът на финансовата корекция е необходимо административният орган да е спазил регламентираното в чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и да е определил размер в съответствие с установеното в приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В съответствие с чл. 7 от Наредбата и забраната за кумулиране на финансовите корекции за две или повече установени нарушения, които са част от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности правилно е прието, че следва да бъде наложена обща финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението, признати за допустими за финансиране разходи от сключения договор № 5-618 от 13.09.2022 г. с „О. х.“ ООД на стойност 69 010 лв. без ДДС и 82 812 лв. с ДДС. Неоснователни са оплакванията за неправилно определена основа на корекцията. В чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ изрично е регламентирано, че чрез извършване на финансова корекция се отменя предоставена подкрепа или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект. В конкретния случай засегнатите от установените нарушения разходи са всички допустими разходи по договора с избрания изпълнител.

С оглед изхода на спора основателни са претенциите на ответника за присъждане на разноски по делото. ЮЗУ „[населено място]“ – [област] следва да бъде осъден да заплати по сметка на МРРБ сумата 360 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение, определено по правилото на чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ – чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 вр. ал. 1 и чл. 143, ал. 4 АПК, Административен съд – [област]