Решение № 1267 от 11.12.2023 г. на Окръжен съд - Бургас по дело № 1195/2021 г.

1/ ключов експерт ВиК- Д.Т. притежавала 1 година, седем месеца и 20 дни опит в строителния надзор по ЗУТ на обекти в областта на водите, вместо изискуемият опит от 2 години, т.е. не било изпълнено минималното изискване на опит. Този извод не бил верен, понеже не бил зачетен доказания стаж от 1 година и десет месеца;

2/ по отношение на ключов експерт ВиК Б.Ч. било констатирано, че същата притежавала 8 години, 6 месеца и 25 дни стаж в управлението и/или надзора и/или проектирането на инфраструктурни проекти във ВиК сектора, вместо изискуемият стаж от 10 години, т.е. не било изпълнено минималното изискван;

3/ за ключов експерт Електро- В.С. било посочено, че представените с възражението документи не доказват същата да е притежавала минимум 2 години опит в строителен надзор по ЗУТ на обекти от екологичната инфраструктура /помпени и пречиствателни станции за отпадни и чисти води/ и обекти от промишлеността и електрообзавеждането, т.е. не било изпълнено минималното изискване.

4/ при сключването на договора избраният изпълнител не представил свидетелство за съдимост на всички управители на дружеството, а само на един от тях, тъй като свидетелствата за съдимост на останалите били с дата 2.04.2013г., а договорът бил сключен на 13.03.2013г., т.е. същият бил сключен в нарушение на чл.42, ал.1, т.2 от ЗОП. Посочено било също, че с по- късно представените свидетелства за съдимост се удостоверявала липсата на обстоятелствата по чл.47, ал.1, т.1, което облекчавало тежестта на нарушението и предполагало намаляване на санкцията, но е и отмяната й. Според ищеца този извод, довел до неприемане на възражението, грубо противоречал на чл.7 и чл.10 от Методологията, тъй като не отчитал реално нито степента, нито сериозността на установените отклонения.

Така, с цитираното писмо от 11.07.2014г., на основание т.8 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методологията /изменена с МПС № 162 от 17.06.2014г., УО на ОПОС наложил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор № 8-125/13.03.2013г. с изпълнител „Консултантска инженерна група“ ООД на стойност 22 750 лв., с което ощетил общината с претендираната като главница сума, тъй като не изпълнил поетия ангажимент за финансиране.

Сочи, че с това изявление едностранно е променен размера на задължението за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, без да са налице основанията за финансова корекция съобразно договора и нормативната разпоредба. Според ищеца, стриктното тълкуване на разпоредбата на чл.69 от договора изисквало за упражняване правото по чл.69 за налагане на корекция да са налице следните предпоставки:

1/ едностранно волеизявление от страна на договарящият орган, т.е. МОСВ, представлявано от своя министър, за констатиране на нарушение и за налагане на финансова корекция. В случая такова волеизявление не било налице, понеже имало единствено изявление на ръководител на друг орган, който няма правомощия да налага финансови корекции и да се разпорежда с правата на страна по договора;

2/ наличие на нарушение на процедура по ЗОП и то установено от договарящия орган- т.е. МОСВ;

3/ нередността да не е само от формален характер, без всякакви потенциални или реални последици /по аргумент от чл.69, ал.3 от договора във връзка с Приложение №12 към договора-Насоки за определяне на финансови корекции/.

В случая, финансовата корекция била неправомерно наложена, защото нито едно от посочените три основания не било налице.

Ангажирани са доказателства. Претендират се разноски. Ответникът- Министерство на околната среда и водите, е представил своевременно отговор на исковата молба /л.6- 21 от ГД № 9655/2019г. по описа на БРС/, с който оспорва исковете като недопустими, респективно – като неоснователни.

Сочи, че според чл.1, ал.2 от приложимата към процесното правоотношение Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинанси5рани от структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и Фондовете по общата програма „Солидарност и управление на миграционните процеси“, приета с ПМС № 134/2010г., целта на финансовите корекции е да се гарантира или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото национално или европейско законодателство. Изтъква, че сертифицирани разходи са само тези, за които управляващият орган по съответната оперативна програма /договарящият орган/ е приел, че са допустими за финансиране чрез предоставяне безвъзмездна финансова помощ и е верифицирал същите. Посочил е, че финансовата корекция, като административна мярка, която цели възстановяване на ситуацията, при която всички сертифицирани /а преди това верифицирани/ разходи, извършени от бенефициента са законосъобразни, се прилага само спрямо верифицираните разходи, извършени от бенефициента- в случай по договор за обществена поръчка. Сочи, че финансовата корекция по договор № 8-125 от 13.03.2013г. е удържана по общо 4 искания за извършване на плащания- двете, приложени към исковата молба, както и съгласно писмо изх. № 08-00-3805 от 14.09.2015г. и писмо изх.№ 08-00- 2398/10.12.2015г. на УО на ОПОС /приложени към отговора на исковата молба/.

Счита, че исковата претенция е недопустима, тъй като искът е погасен по давност.

Ищецът пропуснал да спомене /макар че от приложените към исковата молба документи било видно/, че финансовата корекция в размер на 5 % по договор №8-125/13.03.2013г. в действителност била определено с писмо изх.№ 08-00-2529 от 25.06.2013г. на директора на дирекция КПОС и ръководител на УО на ОПОС /заведено с вх.№ 5.04-00-58 от 26.06.2013г. в Община Созопол/. Определянето на тази финансова корекция не било оспорено от бенефициента по надлежния ред /гражданско-правен/, доколкото и след влизането в сила на ЗУСЕСИФ той бил единственият възможен. Следващото писмо изх. № 08-00- 2398/11.07.2014г. не представлява акт на управляващия орган, с който се определя нова финансова корекция на бенефициента, тъй като няма промяна в приложената административна мярка. Повторната проверка, извършена с него била преди доклад за сертификация, с оглед потвърждаване допустимостта на извършените от бенефициента разходи по договор №8-125/13.03.2013г., които били верифицирани, като резултатът от проверката потвърждавал извършените нарушения., за всяко от които бил индивидуализиран 5% размер на финансова корекция. Предвид установените повече от едно нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки, което съставлявало основание за определяне на финансова корекция, тъй като бил осъществен състава на нередност, УО на ОПОС приложил чл.10, ал.3 от Методологията /отм./. Сочи, че следва да се имат предвид разпоредбите на чл.13, ал.7 и ал.8 от Методологията /отм./, които регламентират възможност за изменение на определената финансова корекция от сертифициращ орган. Изтъква също, че от предявените за верификация от страна на бенефициента средства, представляващи разходи по договор № 8-125 от 13.03.2013г., били удържани съответни суми още преди писмото от 11.07.2014г. Това било видно от приложените към исковата молба писмо изх. № 08---2529/31.10.2013г. за резултата от приключилия процес на верификация по искане № 5 за междинно плащане и от писмо изх. №91-00-34/13.03.2014г. за резултата от приключилия процес на верификация по искане №8 за междинно плащане. Сочи, че така удържаните суми били в размер на 7012, 55 лв. и 3105, 09 лв.

С оглед изложеното, ответникът намира, че е налице отрицателна процесуална предпоставка, поради което искът е недопустим поради изтичането на давностния срок от налагането на корекцията на 25.06.2013г. до предявяването на исковата молба /първоначално пред СГС/ на 1.07.2019г. Счита, че давностният срок е изтекъл на 25.06.2018г.

При условията на евентуалност, счита че искът е неоснователен поради изтекла погасителна давност.

По същество са изложени доводи, че финансовата корекция е определена правомерно /т.е. законосъобразно/ от договарящия орган в съответствие с приложимото към момента на определянето й право /в случай, че съдът приема, че корекцията е определена с писмото от 11.07.2014г., предвид въведените в исковата молба твърдения/. Сочи, че Управляващият орган /УО/ има право да преглежда всички документи по всички обществени поръчки, възложени от бенефициента и да се произнася по законосъобразността на процедурите и изпълнението на договорите на всеки един етап от действието на ДБФП /както процедури, сключени преди подписването, така и по висящи договори- така чл.68, ал.4 от Общите условия на ДБФП/. На основание чл.69, ал.1 от ОУ на ДБФП, УО има правото да не възстанови сумите по съответния договор в пълен размер или да наложи финансова корекция. На това основание УО на ОПС приспадал, т.е. отказвал верификация и плащане на суми до размера на наложената финансова корекция Осъществяването на последващия контрол било в изпълнение на чл.60, б. „а“ от Регламент № 1083/2006, съгласно който УО носи отговорност за управлението и изпълнението на оперативната програма, при спазване принципа за „добро финансово управление“ и в частност за осигуряване на съответствие на избраните за финансиране проекти с европейското и националното законодателство. В съответствие с тези изисквания, всеки проект, финансиран чрез ОПОС следвало да бъде изпълняван при спазване на законодателството в областта на държавните помощи, опазването на околната среда, възлагането на обществени поръчки и спазването на принципа на равни възможности. Съгласно Регламент /ЕО/ № 1828/2006, въвеждането на специфични изисквания по отношение на спазването на законодателството в областта на държавните помощи, опазването на околната среда, възлагането на обществени поръчки и спазването на принципа за равни възможности. Правото на МОСВ за извършване на последващ контрол не било ограничено със срокове, тъй като основният принцип бил, че МОСВ има право да осъществява контрол и да налага финансови корекции както по време на изпълнение на проекта, така и след приключването му.

Правомощията на УО на ОПОС за налагане на корекции като страна по процесния договор били нормативно установени. Правната регламентация на ДБФП намирал правната си уредба в Регламент /ЕО/ № 1083/2006г. на Съвета от 11.07.2006г. В чл.98 от глава II „Финансови корекции“, изрично било разписано че държавата- членка извършва необходимите ФК във връзка с отделни или системни нередности, установени в операциите или в оперативните програми. Корекциите се състоят в анулирането на всички или на част от публичния принос за програмата, като се взема предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете.

В националната уредба ДБФП намирал регламентацията си в: 1/ ПМС №121 от 31.05.2007г. за определяне на реда за предоставяне на БФП по оперативните програми, съфинансиране от Структурните фондове и Кохезионния фонд на ЕС. Съгласно чл.2 от ПМС № 121, договарящи органи по смисъла на постановлението са управляващите органи на оперативните програми- при предоставяне на безвъзмездна помощ по тях;

2/ ПМС №249 от 17.10.2007г. за приемане на детайлни правила за допустимост на разходите по ОП „ОС 2007-2013г.“;

3/ ПМС № 134 от 5.07.2010г. за приемане на Методология за определяне на финансовите корекции…, в която били възпроизведени Насоките на ЕК за определяне на финансовите корекции. В приложение към чл.6 от Методологията подробно били посочени основните категории нарушения на националното законодателство в областта на обществените поръчки, както и препоръчителните размери на финансовите корекции.

По отношение на органите, които налагат ФК в отговора е посочено, че съгласно Решение № 965/16.12.2005г. на МС за определяне на централно координационно звено, управляващите органи на оперативните програми и междинните звена за управление на средствата от структурните фондове на ЕС, Дирекция „Кохезионна политика за околната среда“ /КПОС/ на МОСВ е определена за управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2007- 2013г.“, а дирекция „Фондове на европейския съюз за околна среда“ /ФЕСОС/- за междинно звено на ОПОС. От 25.04.2014г. двете дирекции се слели в Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“. С ПМС №58/14.03.2014г. бил изменен и допълнен Устройствения правилник на МОСВ и е създадена Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“, която изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“. Правомощията на управляващите органи на оперативните програми да налагат финансови корекции изрично били предвидени в поредица от Указания, издадени от Дирекция „Национален фонд“ на Министерство на финансите на основание чл.4 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор /ЗФУКПС/. Дирекцията „Национален фонд“ на МФ била създадена съгласно Меморандум за разбирателство за създаване на НФ между правителството на Република България и Европейската комисия и била определена за сертифициращ орган на разходите, направени по ОПОС. Националният фонд издал задължителни указания, например ДНФ № 5/21.10.2010г. /т.46/ относно сертифициране на разходите по оперативни програми, съфинансирани от Структурните и Кохезионните фондове на ЕС. Изрично в тези указания било посочено, че по препоръка на одитни или контролни органи или на база на свои констатации, управляващият орган на съответната оперативна програма има не само право, но и задължение да наложи необходимите финансови корекции при извършени нарушения от страна на бенефициентите.

Изтъква, че е ирелевантно дали представените от бенефициента документи във връзка с възраженията както по повод писмо №08-00-2529/25.06.2013г., така и във връзка с писмо изх. № 08-00-2398/11.07.2014г., в които са били обективирани резултатите от първоначалната и последващата проверка за законосъобразност на процесната обществена поръчка биха могли да променят крайния резултат. Това е така, понеже комисията на възложителя на основание чл.68 от ЗОП /отм./ не е изискала от участника да отстрани констатираните несъответствия и пропуски с изискванията в офертното си предложение относно експерта Ч.. Затова в писмо изх. № 08-00-2529/25.06.2013г. е прието, че е налице основание за налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора. Възразява срещу възприетото от ищеца тълкуване на разпоредбата на чл.69 от Договора. Акцентира, че правомощията на ДО /УО/ като страна по ДБФП да налагат финансови корекции са нормативно определени в Регламент /ЕО/ № 1083/2006г. на Съвета от 11.07.2006г., като се позовава на разпоредбите на чл.98, чл.70 и чл.40, т.2. Развити са подробни съображения, като е изведен извод, че в случая са налице всички основания по чл.69 от договора и финансовата корекция е наложена правомерно, и същата отговаря на сериозността и тежестта на извършените от бенефициента нарушения. Сочи, че до 25.12.2015г. право да налага, а след тази дата- правомощие да налага ФК има МОСВ в това си качество или Директорът на Главна Дирекция „Оперативна програма „Околна среда“, РУО на ОПОС към МОСВ.

В заключение сочи, че е налице валидно взето решение за прилагане на финансова корекция, респективно- отказ за верификация на част от разходите от съответния компетентен орган- ръководителят на УО на ОПОС, по реда на МОФК и съобразно приетото от страните по ДБФП Общи условия. Според него исковете са неоснователни, тъй като не е изпълнена хипотезата на чл.60, b от Регламент /ЕО/ №1083/2006- не са били спазени националните и общностните правила относно прилагането на законодателството в областта на обществените поръчки от ищеца по възложения от страна на ищеца договор по реда на ЗОП, с което бил нарушен принципът на стабилното финансово управление.

Моли исковете да бъдат отхвърлени. Претендира разноски. Ангажира доказателства. В първоинстанционното производство са приети писмени доказателства, както и съдебно- икономическа експертиза- основно и допълнително заключение.

За да отхвърли предявените искове, районният съд е приел следното:

Страните са били обвързани с договор от 06.08.2012 год. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013 год.“, за проект „Интегриран проект за водния цикъл на Созопол – I етап“. В изпълнение на одобрения проект ищецът сключил Договор № 8-125/13.03.2013г. с изпълнителя „Консултантска инженерна група“ ООД на стойност 546 000 лв. с вкл. ДДС, с предмет осъществяване на независим строителен надзор в рамките на Интегриран проект за водния цикъл на Созопол – I етап, съгласно детайлното описание в раздел I, чл. 1. 1. от договора.

В изпълнение правомощията си по договора от 06.08.2012 год. и методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, ЕЗФРСР, ЕФР и Фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“, ответникът осъществил последващ контрол за законосъобразност на проведената от ищеца обществена поръчка, по повод която е бил сключен договорът от 13.03.2013 год. При проверката МОСВ установило нередност, за която била наложена финансова корекция – в размер от 5 % върху стойността на договора.

Финансовата корекция била наложена от ответното министерство с писмо изх. № 08- 00-2529/25.06.2013г. От него било видно, че установеното несъответствие между офертата на избрания изпълнител и условията на възложителя се отнасяло до експерта Б. Ч. – липса на необходим стаж при осъществяване на дейност в областта на управление, надзор или проектиране на ВиК инфраструктура. Районният съд е приел, че това несъответствие представлява нередност по смисъла на т. 6 от Приложение № 2 към МОФК, тъй като не са спазени обявените критерии за възлагане на договорената работа. Приел е също, че ищецът не е провел насрещно пълно доказване – чл. 154, ГПК, за опровергаване отрицателното твърдение на ответника за неспазване договорните критерии, поради което съдът е счел, че финансовата корекция е наложена правилно. Посочил е, че насрещното доказване не е проведено и с приетото експертно заключение, от което не можело да се установи придобития от Б. Ч. необходим стаж в посочения по-горе обем. Посочил е, че констатираната нередност е свързана с неизпълнение на изискването за законосъобразно провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка, поради което правилно е била наложена финансова корекция в определения размер от 5 % от стойността на договора. Посочил е, че финансовата корекция е административна мярка, съгл. чл. 4, § 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 год. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности и е необходима за осигуряване правилното прилагане на правото на Общността, като в разглежданото дело това било постигнато с частичната отмяна на предоставената на ищцовата община финансова подкрепа. Приел е за ирелевантен факта за пълното и точно изпълнение на възложената от ищеца работа, тъй като финансовата корекция е свързана с неспазването от ищеца на законовите и договорни правила за възлагане на обществена поръчка.

Като е счел иска за главницата за неоснователен и го е отхвърлил, районният съд е отхвърлил и обусловените от него акцесорни претенции за обезщетение за забава за периода преди и след подаване на исковата молба.

В допълнение съдът е посочил, че процесната главница е била погасена с изтичане на общата 5-годишна давност (чл. 110, ЗЗД). Процесната финансова корекция била наложена от ответното министерство с писмо изх. № 8-00-2529/25.06.2013 г., получено от адресата – Община Созопол, на 26.06.2013 год. (рег. № 5-04-00-58), от който момент започнал да тече 5-годишният срок по чл. 110, ЗЗД. Понеже делото не съдържало данни за спиране или прекъсване на давността, с изтичането й на 26.06.2018г. процесното главно вземане било погасено. Исковата молба била подадена на 01.07.2019 год., повече от 12 месеца след изтичане на давността.

При служебната проверка на обжалвания съдебен акт, дължима на основание чл.269, ал.1 ГПК, въззивната инстанция намира, че решението не страда от пороци, водещи до неговата нищожност или недопустимост. Същото е постановено от надлежен състав на съда, в законоустановената форма и съдържа реквизитите по чл.236, ал.1 ГПК. Решението е постановено по допустим иск, в пределите на търсената защита. Ето защо делото следва да се разгледа по същество.

По делото е безспорно, че между страните е бил сключен договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност. Договорът е с № DIR- 51011116- С032 и касае проект „Интегриран проект за водния цикъл на Созопол- I етап“ /л.81-82 от ГД 1240/19г. на СГС/. Според договора, МОСВ в качеството на договарящ орган предоставя на Община Созопол в качеството на бенефициент, чрез Оперативна програма „Околна среда 2007-20013г.“ безвъзмездна помощ за изпълнение на проекта. Максималната стойност на проекта е посочена в чл.4 /1/- 72 798 980, 30 лв. Срокът за изпълнение на договора е 36 месеца, считано от датата на подписването му- 6.08.2012г. Съгласно чл.6 от ДБФП възстановяването на суми по регистрирани нередности и други неправомерно изплатени средства, включително възстановени на бенефициента разходи се извършва по реда, предвиден в Общите условия /л.л.85-106 от делото на СГС/ и/ или Специалните условия /л.83-84 от делото на СГС/.

Съгласно чл.3, ал.1 от Общите условия на ДБФП, безвъзмездната финансова помощ /БФП/ е дължима до размера на сертифицираните допустими за финансиране разходи. В чл.4 от ОУ е посочено, че БФП се използва от бенефициента единствено за възстановяване на допустими за финансиране разходи, определени в съответствие с разпоредбите на ПМС №249 от 17.10.2007г. за приемане на детайлни правила за допустимост на разходите по ОПОС 2007-2013г. Съгласно чл.11, ал.2 от ОУ, разходи, които биха могли да бъдат допустими за финансиране по договора, но не са извършени правомерно и не са верифицирани и/или сертифицирани от Договарящия орган и/или Сертифициращия орган, независимо, че са били платени от бенефициента, остават за сметка на бенефициента и не подлежат на възстановяване чрез БФП. Член 11, ал.3 от ОУ гласи: извършените от бенефициента разходи, изплатени от БФП, които не са сертифицирани от Сертифициращ орган, подлежат на възстановяване от бенефициента.

В чл.22, ал.1 и 2 от ОУ е предвидено, че БФП се предоставя на бенефициента под формата на авансово плащане, междинни плащания и окончателно плащане до размера, определен в Специалните условия /чл.2 от СУ/.

Съгласно чл.22, ал.3 и 4 от ОУ, за извършване на плащания по ал.1 бенефициентът предоставя на Междинното звено искания за средства, по образец, предоставен му от междинното звено към датата на подписването на договора. Според чл.23 от ОУ, плащанията по договора се извършват от Междинното звено, в срок от 10 работни дни от датата на отпускане на лимит по сметката на ОПОС 2007-2013г.

Съгласно чл.30, ал.1 от ОУ, за извършване на междинни плащания бенефициентът следва да представи на Междинното звено искане за средства. Към искането се прилага междинен одитен доклад в изпълнение на договор за обществена поръчка за одит на проекта /чл.30, ал.2, т.2 от ОУ/, който следва да съдържа одитно мнение за законосъобразността на проведените процедури за възлагане на обществени поръчки по проекти, по които бенефициентът е извършил разходите, включени в искането за средства /чл.30, ал.3/.При всяко последващо искане за средства се представя междинен одитен доклад със съдържание съгласно предвиденото в ал.3, т.2 и т.3.

Съгласно чл.30, ал.5 от ОУ, когато в искането за средства са включени разходи, извършени от бенефициента по договори за обществени поръчки за строителство и/или строителен надзор, одит на проекта и/ или по договор за обществена поръчка, бенефициентът прилага копия от посочените договори, ведно с документацията за проведените процедури, включително протоколите и/или докладите на комисиите за провеждане на процедурите по обществени поръчки, офертите на участниците и решенията за определяне на изпълнител. Съгласно чл.30, ал.10, тези документи се предоставят на междинното звено. Според ал.9, договарящият орган си запазва правото при необходимост да изиска предоставянето на други документи. Съгласно чл.32, ал.1 от ОУ междинното звено извършва верификацията на документите по чл.30 и писмено уведомява бенефициента при констатиране на някое от обстоятелствата, посочени в 1-8 от същата норма, сред които и „при проверката на документите бъдат установени грешки или несъответствия, поради което е необходимо предоставянето на допълнителна информация“ /т.6/ и т.8- при проверката на документите бъдат установени несъответствия, които не могат да бъдат отстранени чрез представянето на допълнителна информация“. Съгласно чл.32, ал.5, с уведомленията по ал.1-7, Междинното звено определя допълнителен срок за отстраняване на непълноти и несъответствия, нанасяне на поправки или представяне на документи и информация от бенефициента. Според чл.32, ал.6 от ОУ срокът за верифициране на разходите спира да тече до отстраняване на непълнотите и несъответствията, нанасянето на поправките и предоставяне на изисканите документи и информация.

В чл.32, ал.2 от ОУ е посочено, че след отстраняването на обстоятелствата по чл.32, ал.1 т.1-7, междинното звено приключва процеса на верификация и представя на Управляващия орган искане за средства. Управляващият орган верифицира разходите пред Сертифициращия орган в срок от 45 дни от получаване от бенефициента на искане за средства. Сертифициращият орган разглежда искането за средства на УО в рамките на 15 работни дни от датата на получаване и залага лимит за одобрената сума- така чл.32, ал.3 и 4 ОУ Съгласно чл.33, ал.1 от ОУ Договарящият орган отказва да извърши междинно плащане, в случаите, описани в т.1-6, сред които са хипотезата, когато бенефициентът не е изпълнил мерки, свързани с отстраняване на установените нередовности /т.1/ и в хипотезата, когато установените по чл.32, ал.1 непълноти или несъответствия не са отстранени или изисканите документи не са представени в рамките на определения срок /т.4/.

Изрично в чл.33, ал.2 от ОУ е предвидено, че в случай, че при проверка на документите по чл.30, ал.2, т.2 или по чл.30, ал.5 се установи, че обществената поръчка, по която бенефициентът е извършил разходи, включени в искането за средства, е проведена незаконосъобразно, договарящият орган има право да не възстанови сумите по съответния договор за обществена поръчка или да наложи на бенефициента финансова корекция по реда на чл.69, а според ал.3, в този случай Договарящият орган отказва да извърши междинно плащане в размера на финансовата корекция.

Съгласно чл.69, ал.1 от ОУ, когато договарящият орган е установил нарушение по процедури за възлагане на обществени поръчки на бенефициента, тъй има право да не възстанови сумите по съответния договор за обществена поръчка или да наложи финансова корекция. В ал.3 и ал.4 е посочено, че когато по процедури за възлагане на обществени поръчки са установени нередности, на бенефициента се налагат финансови корекции в размер, определен съгласно Приложение №12 към договора, като в този случай договарящият орган не възстановява на бенефициента разходите по проведената обществена поръчка, по която е установена нередност, в размера на финансовата корекция.

В чл.90, ал.1 от ОУ е предвидено, че извън случаите на чл.89, ал.1 /т.е. на предварителен контрол по чл.19, ал.2, т.22 от ЗОП/ бенефициентът предоставя на междинното звено за заверено становище от цялата документация, свързана с провеждането на процедури за обществените поръчки за строителство, строителен надзор и одитна проекта, включително протоколите и/или докладите на комисиите за провеждане на процедурите, решението за определяне на изпълнител, договорите за възлагане на ОП, както и свързаната с тях кореспонденция, заедно с искането за средства по чл.30, ал.1 и/или по чл.34, ал.1 когато бенефициентът иска възстановяване на разходи, извършени във връзка с изпълнението на договора/ договорите за обществени поръчки. Документите се преглеждат от Междинното звено, което дава становище относно законосъобразността на процедурите /ал.2/. Според ал.3, когато становището на Междинното звено е, че процедура за обществена поръчка не е проведена законосъобразно, Договарящият орган има право да откаже да възстанови на бенефициента извършените разходи за съответната обществена поръчка до този момент, както и всякакво последващо финансиране на разходи по тази поръчка или да наложи финансова корекция по реда на чл.69.

В чл.118, ал.1 от ОУ на ДБФП е дадено определение на понятието „нередност“ по смисъла на този договор- всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Съгласно чл.137, ал.1 от ОУ на ДБФП, договорът може да бъде изменян по взаимно съгласие на страните по него.

В чл.149 от ОУ на ДБФП е посочено, че по смисъла на договора „Договарящ орган“ е: 1/ МОСВ в качеството му на страна и 2/ по отношение на съответните права и задължения, определени в договора е: а/ дирекция „Кохезионна политика за околната среда“ /накратко Дирекция „КПОС“/ към МОСВ, която е Управляващ орган на ОПОС 2007-2013г. или б/ дирекция „Фондове на Европейския съюз за околна среда“ /накратко – Дирекция „ФЕСОС“/, която е Междинно звено за ОПОС 2007-2013г., съобразно функциите им, определени със заповед на министъра на околната среда и водите.

Безспорно е, че в изпълнение на ДБФП, сключен с МОСВ, Община Созопол е провела процедура за обществена поръчка за избор на изпълнител по договор за независим строителен надзор в строителството на обекти в рамките на Интегриран проект за водния цикъл на Созопол- I етап, в резултат на която за изпълнител е избрано „Консултантска инженерна група“ ООД.

На 13.03.2013г. е сключен договор за изпълнение № 8-125 /находящ се на л.11-20 от ГД 1240/19г. на СГС/, съгласно който Община Созопол е възложила на „Консултантска инженерна група“ ООД“ да извърши описания чл.1.1 дейности по независим строителен надзор, както следва: 1/ договор за строителство 1 „Строителство на КПС, напорни тръбопроводи и колектори в рамките на проект „Интегриран проект за воден цикъл на Созопол-I етап “; 2/ договор за строителство 2 „Входна ПС на ПСОВ Созопол и напорен тръбопровод до дълбокоморско заустване“; 3/ договор за строителство 3 „Дълбокоморско заустване на пречистени от пречиствателна станция „Созопол“ отпадни води“, като е посочено и съдържанието на услугата, която следва да престира изпълнителя.

Не се спори, че част от разходите, платени от Община Созопол на изпълнителя по процесния договор №8-125/13.03.2013г., а именно- 22 750 лв. не са били възстановени на бенефициента, като при осъществен последващ контрол от договарящия орган е била наложена финансова корекция.

Спорните въпроси са за това дали финансовата корекция е наложена законосъобразно и по- конкретно кога е била наложена финансовата корекция, с какъв акт, от кой орган, има ли право същият да налага финансова корекция, налице ли е несъответствие, за което следва да се наложи финансова санкция и дали са налице предпоставките такава да не бъде налагана, въпреки формалното наличие на несъответствие.

Основателни са оплакванията във въззивната жалба, че районният съд не е обсъдил всестранно и пълно събраните по делото доказателства, както и всички доводи на Община Созопол в подкрепа на становището за неправомерно наложена финансова корекция, а по обсъдените е изложил лаконични мотиви. Допуснато е съществено процесуално нарушение, което обаче не представлява самостоятелно основание за отмяна на решението. Това нарушение следва да бъде отстранено от въззивната инстанция.

Видно от писмо изх. № 08-00-1329/20.05.2013г., получено в Община Созопол на 20.05.2013г. /л.53 от ГД № 1240/19г. на СГС/, издадено от Йоана Христова- ръководител Междинно звено на ОПОС 2007-2013г. /Дирекция ФЕСОС при МОСВ/, във връзка с осъществен последващ контрол върху проведения избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Строителен надзор на обекти в рамките на проект „Интегриран проект за воден цикъл на Созопол- I етап“, са били констатирани две групи нарушения. Първото се състои в това, че при проверка на офертата на класирания на първо място участник „Консултантска инженерна група“ ООД е установено, че част от предложените експерти /Стоян Дражев- ръководител екип, Д.Т.- ключов експерт ВиК, Б. Ч.- ключов експерт ВиК/ не отговарят на изискванията, посочени в обявлението за обществената поръчка, а именно- изискуемия опит за „Ръководител екип“, както и за стаж и опит на ключовите експерти ВиК, видно от представените към офертата документи. Второто нарушение се състои в това, че преди сключването на договора за изпълнение на обществената поръчка, „Консултантска инженерна група“ ООД е представила само свидетелство за съдимост на един от четиримата управители на дружеството, с което не било изпълнено изискването на чл.48, ал.2 от ЗОП /отм./ във връзка с чл.42, ал.1, т.2 от ЗОП „При подписването на договора за обществена поръчка участникът, определен за изпълнител, е длъжен да представи документи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по чл.47, ал.1 и ал.2 ЗОП, издадени от компетентен орган или извлечение от съдебен регистър или еквивалентен документ на съдебен или административен орган от държавата, в която е установен“.

В писмото е даден 5- дневен срок на бенефициента да представи писмено възражение по констатациите, както и да представи доказателства, ако разполага с такива. Указано е, че ако не бъде подадено възражение, ще се пристъпи към издаване на окончателно становище.

Това писмо, издадено от Междинното звено за ОПОС 2007-2013г. /действащо в качеството на Договарящ орган по смисъла на чл.149, т.1 от ОУ/ представлява писмено уведомление, предвидено в чл.32, ал.1 и ал.5 от ОУ на ДБФП. По делото не е представена останалата част от кореспонденцията между страните, осъществена в тази процедура.

От писмо изх. № 08-00-2529 от 25.06.2013г., издадено от Малина Крумова, Директор на Дирекция КПОС и Ръководител на Управляващия орган на ОПОС /действаща в качеството на Договарящ орган по смисъла на чл.149, т.1 от ОУ на ДБФП/ се установява, че е постъпило становище на отдел „Предварителен контрол“ за осъществен последващ контрол по договор № 8-125/13.03.2013г. на обществена поръчка с предмет „Строителен надзор на обекти в рамките на проект „Интегриран проект за воден цикъл на Созопол- I - етап“, сключен във връзка с процесния ДБФП и предложение за налагане на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора. От същото писмо се изяснява, че Общината е подала възражение с писмо вх. №08-00-2226/28.05.2013г., които са били обсъдени от Управляващия орган в процедурата по чл.33, ал.2 от ОУ.

С цитираното писмо изх.№ 08-00-2529 от 25.06.2013г., издадено от Малина Крумова, Директор на Дирекция КПОС и Ръководител на Управляващия орган на ОПОС /находящо се на л.48-52 от ГД № 1240-19г. на СГС/ е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор № 8-125/13.03.2013г. Управляващият орган е споделил доводите на отдел „Предварителен контрол“ за допуснати нарушения при разглеждането на офертата на участник „Консултантска инженерна група“, в частта, касаеща предложените ключови експерти „Ръководител на екип“ и „ВиК“ експерти. Посочено е, че след преглед на документите, удостоверяващи опита на „ръководител екип“ и по- конкретно приложената трудова книжка може да се приеме, че ключовият експерт отговаря на изискването на възложителя за минимум 10 г. стаж в проектиране… на ВиК инфраструктура, тъй като се установява, че в периода от 1979г. до 1.06.1990г. лицето е упражнявало професията „проектант“ в КИИП Нефтохимпроект Бургас и има придобита специалност инженер „ВиК“. Посочено е още, че по идентични съображения от представената трудова книжка за ключов експерт „ВиК“ Д.Т. също се установява спазването на изискването за минимален опит.

По отношение на втория определен от участника ключов „ВиК“ експерт- Б.Ч. е установено, че същата не отговаря на изискванията на бенефициента /каквито са били констатациите и на отдел ПК/, тъй като според представената автобиография професионалният й стаж започва от м.11.2003г. и до момента на подаването на офертата- 3.12.2012г. /т.е. е по-малък от 10 г./, а от приложената трудова книжка било видно, че лицето е заемало длъжности „конструктор“, „инженер производствено планиране“ и „ръководител ПТО за периода от 2003-2007г., с което не може да се покрие изискването за 10 г. опит в управлението, надзора или проектирането на инфраструктурни проекти във ВиК сектора. Отчетено е, че с възражението на бенефициента е приложена препоръка от „СИ“ ООД- Бургас, доказваща опит в проектиране във ВиК сектор в периода април 2002- юни 2003г., не би могло да се докаже изискуемия стаж, с оглед факта, че заеманите от лицето длъжности в „Елан“ ООД „инженер производствено планиране“ и „ръководител ПТО“ не предполагат осъществяване на дейност в областта на управление, надзор или проектиране на ВиК инфраструктура. Същевременно е посочено, че референцията, представена за пръв път от бенефициента с възражението, не следва да се толерира, тъй като не се е съдържала в офертата на участника.

По- нататък в изложението на Управляващия орган са изложени доводи, касаещи допускането на автобиографията като единствено доказателство за опита на ключов експерт „преводач“ минимум 3 години, основаващи се на б. „d“ от раздел III.2.3 от обявлението, в която не са посочени конкретни документи, които са неотносими към настоящия казус, тъй като финансовата корекция е наложена по причина, че единият ключов експерт „ВиК“ Б.Ч. не покрива изискването в раздел III.2.3 от обявлението за минимален стаж.

Като основание за финансовата корекция в размер на 5 % от стойността на договора е посочено т.6 от Приложение №2 към чл.6, ал.1 от Методологията, поради неспазване на предварително обявените критерии за възлагане.

В цитираното писмо е посочено още, че констатираната от отдел ПК непълнота в представените от класирания на първо място участник „Консултантска инженерна група“ ООД, документи преди сключването на договора- свидетелства за съдимост на трима от управителите на дружеството, което е в нарушение на чл.42, ал.1 от ЗОП, се споделя от Управляващия орган. Посочено е, че в случай, че бъдат предоставени свидетелства за съдимост на всички управители, УО на ОПОС ще приеме, че за разглежданото нарушение не следва да се наложи финансова корекция, понеже нередността има формален характер и не води до загуба на публични средства, изхождайки от обстоятелството, че ценовата оферта на класирания на второ място участник е по- висока от тази на избрания изпълнител. На възложителя е указано, че в случай, че от представените преди верификацията свидетелства за съдимост на тримата управители на избрания изпълнител бъде установено, че за някое от лицата е налице пречка по чл.47, ал.1, т.1 от ЗОП /отм./, то УО на ОПОС приема договор № 8-125/13.03.2013г. за незаконосъобразен, поради което налага финансова корекция по договора на основание т.7 от Приложение №2 към чл.6, ал.1 от Методологията.

След анализ на цитираните писма и на процедурата по налагане на финансови корекции, описана в чл.69 и чл.33, ал.2, предл.2 от ОУ на договора, настоящият съдебен състав приема, че писмо изх.№ 08-00-2529 от 25.06.2013г., издадено от Малина Крумова, Директор на Дирекция КПОС и Ръководител на Управляващия орган на ОПОС, представлява актът за наложената финансова корекция от 5% върху стойността на договор № 8-125/13.03.2013г. Този акт е издаден от компетентния за това орган, а именно – Директора на Дирекция КПОС на МОСВ /Управляващ орган на ОПОС/, който съгласно договора има и качеството на договарящ орган по смисъла на чл.149, ал.1, т.2, предл.1 от ОУ.

Следователно, неоснователно е оплакването във въззивната жалба, че финансовата корекция не е наложена от договарящия орган по чл.69 от ОУ, а именно- МОСВ.

По отношение на актът за налагане на финансовата корекция следва да се посочи, че както в договора, така и в приложимите нормативни актове към датата на налагане на корекцията /Регламент /ЕО/ №1083/2006г. на Съвета от 11.07.2006г. относно определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1260/1999г.; както и ПМС № 134/5.07.2010г. /обнар. ДВ бр.53/2010г. в сила от 13.07.2010г., с което е приета Методология за определяне на финансови корекции, в редакцията обнар. ДВ бр.3 от 11.01.2021г., действаща към датата на налагането на корекцията/, не се съдържа изискване относно вида на този акт и по- конкретно корекцията да се извършва с административен акт, нито е предвидена възможност за обжалването му. В случая, като се отчете обстоятелството, че процесните ДБФП и договор за изпълнение са сключени преди приемането на ЗУСЕСИФ /2015г./, нещо повече- преди изменението на Методологията с ДВ бр.52 от 24.06.2014г., може да се направи извод, че писмо изх.№ 08-00-2529 от 25.06.2013г. на Директора на Дирекция КПОС и Ръководител на Управляващия орган на ОПОС, с което е наложена процесната финансова корекция, представлява изявление на договарящия орган до бенефициента, с което е упражнено предвиденото в чл.69 и чл.33, ал.2 от ОУ на договора /както и в чл.13, ал.1, т.5 от Методологията в действащата към 25.06.2013г. редакция/ право за налагане на такава корекция. Вярно е становището на въззивника, че с това изявление едностранно е променен размера на задължението за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

Несъстоятелно е обаче твърдението на въззивника, че не са били налице изискванията на чл.69, ал.3 от ОУ на ДБФП за налагане на финансова корекция.

Напротив, корекцията е извършена след установяване на несъответствие по смисъла на чл.6, ал.2 от Методологията, състоящо се в нарушение на националното законодателство във връзка с провеждането на обществените поръчки /по- конкретно задължението на комисията да разгледа само офертите, които отговарят на минималните изисквания- чл.55, ал.4 от ЗОП 2004г. /отм./, както и да предложи за отстраняване участника, чиято оферта не отговаря на изискванията в обявата – чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП 2004г. /отм./, както и това на чл.73, ал.2 от същия закон- възложителят да посочи в решението си по обявяване на класирането и избор на изпълнител отстранените от участие в процедурата участници и оферти и мотивите за отстраняването им.

Конкретното нарушение на ЗОП касае процедурата по избор на изпълнител на обществената поръчка и е свързано с липса на изискуемия 10- годишен стаж в управлението и/ или надзора и/или проектирането на инфраструктурни проекти във ВиК сектора по отношение на ключов експерт „ВиК“- Ч., посочен в обявлението от възложителя- бенефициент по ДБФП.

Съгласно посоченото в обявлението на Община Созопол за избор на изпълнител на обществената поръчка /л.118-122 от ГД №3442/2020г. на БРС/, раздел III.2.3, участникът следва да разполага със следните ключови експерти, чийто стаж се доказва с копие от трудова книжка, сключени договори, референции и др.: 1/ ключов експерт „Ръководител екип“- с необходим стаж в строителството или надзора и/или проектирането на ВиК инфраструктурата- минимум 10 г.; доказан опит като ръководител екип, ръководна длъжност в управление и координация на строителни обекти; 2/ ключови експерти „ВиК“- двама с необходим стаж минимум 10г. в управлението и/или надзора и/или проектирането на инфраструктурни проекти на ВиК сектора, минимум 2 г. опит в строителния надзор по ЗУТ на обекти в областта на водите.

Видно от основното и допълнителното заключение на СИЕ, приета от първоинстанционния съд, Ч. е представила доказателства за общ трудов стаж 6 години, 11 месеца и 5 дни, а според допълнителното заключение- 6 години, а относно стажа в строителния надзор -2 години според основното заключение и 3 години и 7 дни според допълнителното заключение/.

Следователно, действително се установява нарушение на ЗОП /отм./, което ) е основание за налагане на финансова корекция по чл.6, ал.2 от Методологията. Същото представлява и нередност по смисъла на чл.2, §7 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006 (в този смисъл са решенията на СЕ по дело С- 406/2014- т.45 и по съединени дела С- 260/2014 и С- 261/2014- т.43 ).

В случая не намира приложение разпоредбата на чл.10, ал.1 от Методологията, действаща към момента на налагането на корекцията, която гласи: „за нередности, които имат по- скоро формален характер и не водят до финансови загуби, могат да не бъдат налагани финансови корекции“, тъй като не е налице посоченото в жалбата обстоятелство, а именно- изискуемият трудов стаж на експерта да е бил наличен към датата на представяне на офертата на изпълнителя, но доказателствата за него да са били представени по- късно. Напротив, видно от експертизата, и към момента на изготвянето й не са били представени доказателства за 10- годишен стаж на експерта Ч. в областта на строителния надзор на инфраструктурни обекти от ВиК сектора.

От експертизата се изяснява също, че вследствие на посоченото нарушение на законодателството по ЗОП 2004г. /отм./ не са настъпили загуби на публични средства. Това обстоятелство обаче е ирелевантно, тъй като в Регламент /ЕО/ №1083/2006 наличието на нередност не е обвързано с изискване за настъпване на реална вреда на общия бюджет- нередност може да съществува и тогава, когато е възможно да бъде нанесена вреда на бюджета, без да е необходимо да се доказва точното й финансово изражение /в този смисъл решение на СЕС по дела С-465/2010 и С-406/2014/.

С оглед изложеното, въззивната инстанция намира, че наложената на бенефициента финансова санкция в размер на исковата сума досежно главницата е наложена законосъобразно, поради което искът за осъждане на ответника да заплати на ищеца главница в размер на наложената санкция се явява неоснователен и следва да бъде отхвърлен.

За пълнота на изложението следва да се посочи, че дори да се приеме, че не са били налице предпоставките за налагане на процесната финансова корекция- например на основание чл.10, ал.1 от Методологията, искът отново би бил неоснователен. От налагането на корекцията с писмо изх.№ 08-00-2529 от 25.06.2013г., получено от Община Созопол на 26.06.2013г., видно от посочения върху писмото печат с входящ номер, до предявяването на иска на 1.07.2019г. са изтекли 6 години, поради което на основание чл.110 ЗЗД следва да се приеме за основателно възражението на ответника за погасяване на претенцията по давност.

Останалите приложени с исковата молба и в хода на производството писмени доказателства, а именно- писмо изх.№ 08-00-2194 от 2.07.2014г. / л.32-33 от ГД №1240/19г. на СГС/; писмо изх. № 08-00-2398 от 11.07.2014г. /л.21-26 от ГД № 1240/19г. на СГС/; писмо изх.№ 08-00-287 от 13.01.2015г. /л.27-29 от същото дело/, писмо № 08-00-278 от 21.01.2015г. /л.30 -31 от с.д./, както и приложените към отговора на ответника две писма от 2015г.не следва да се обсъждат подробно, тъй като са неотносими към процесния казус.

Както вече по- горе в изложението беше посочено, както в договора, така и в нормативната уредба не съществува възможност за преразглеждане /респективно- обжалване по съдебен ред/ на наложената финансова корекция с писмото от 25.06.2013г. Т.е. не е налице основание да се приеме, че повторните проверки, извършени от Договарящия орган в изпълнение на ангажимент, поет към Сертифициращия орган, също представляват актове за налагане на процесната финансова корекция, както твърди въззивника.

Измененията на Методологията, приети с ПМС № 162 от 17.06.2014г., обнар. ДВ бр.52/2014г., в сила от 24.06.2014г., а именно- тези на чл.13, ал.1, т.5, съгласно които е въведена процедура по изслушване на бенефициента, в случай, че не бъде удовлетворен от резултатът от разглеждане на възражението му срещу предложението за финансова корекция, не намират приложение в настоящия случай, предвид разпоредбата на §23 от ПМС №162/2014г. Според тази разпоредба, ПМС № 162/14г. не се прилага при извършване на нарушения, открити преди влизането му в сила, както е в случая, тъй като откриването на нарушението датира от 2013г.

Приетият през 2015г. ЗУСЕСИФ /отм./ също не намира приложение за процесното правоотношение предвид разпоредбата на §10, ал.1 от ПЗР на закона, според която започналите и недовършени до влизането в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред.

Предвид изложеното, исковете за главницата, както и обусловените от него искове за обезщетения за забавено плащане следва да се отхвърлят като неоснователни.

Тъй като крайният извод на въззивната инстанция съвпада с този на първоинстанционния съд, решението на последния следва да бъде потвърдено.

Предвид изхода на делото на въззивника не се дължат разноски. Същият дължи на въззиваемата страна разноските за въззивната инстанция- юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лв., съобразно материалния интерес, както и фактическата и правна сложност на делото.

Мотивиран от изложеното и на основание чл.271, ал.1, предл.1 ГПК, Бургаският окръжен съд