Решение № 49 от 6.2.2023 г. на Административен съд - Плевен по дело № 977/2022 г.

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. чл.73, ал.4 вр. чл. 27, ал. 1, пр.1 и ал. 5 -6 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Образувано е по жалба от Община Червен бряг, Булстат 000414154, със седалище и адрес на управление: гр.Червен бряг, ул.“Антим I “ №1, представлявана от кмета д-р Ц.К., против Решение на Ръководителя на националния орган на програмата за трансгранично сътрудничество „Интеррег V -А“ Румъния – България 2014-2020г. зам.министър на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, по проект ROBG -306 „По-добра връзка на Александрия и Червен бряг към TENT -Т мрежата“, Договор №36108/11.03.2019г., с което е определена финансова корекция общо в размер на 5 722 320 лв. с ДДС, представляваща 25% от стойността на допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка № 98-00-520/21.12.2020г. В сезиращата съда жалба са изложени подробни съображения за липса на извършено нарушение при провеждане на обществената поръчк а, приключила със сключването на договор с „ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“ на стойност 4 768 600 лв. без ДДС (5 722 320 лв. с ДДС ).Твърди се, че решението за избор на изпълнител било обжалвано от двама от участниците, като е налице влязло в сила Решение на КЗК от 22.10.2020г. по преписка № КЗК -572/584/2020г., с което решението било потвърдено като законосъобразно. Посочва се, че издаденото Решение на РУО по проект ROBG -306 „По-добра връзка на Александрия и Червен бряг към TENT -Т мрежата“, с което е наложена финансова корекция на Община Червен бряг, е нищожно поради несъответствие с Решение на КЗК от 22.10.2020г. по преписка № КЗК -572/584/2020г. Твърди се, че по повод издадено Решение от 06.12.2021г. на РУО обществената поръчка била подложена на съдебен контрол по адм.дело №239/2022г. по описа на АС-Плевен, като било постановено Решение № 271/14.06.2022г., с което било отменено решението за налагане на финансова корекция. Решението на АС Плевен било обжалвано с касационна жалба и е образувано адм.дело №6983/2022г. по описа на ВАС. Твърди се в жалбата, че издаденото второ решение от РУО е незаконосъобразно предвид наличието на друго такова, в хода на което органът е разгледал преписката е не е констатирал други нередности по смисъла на чл.2, т.36 на Регламент №1303/2013 и чл.70, ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ. Посочва се, че оспорващият не е осъществил посочените в решението нарушения, както и че нередностите са неправилно квалифицирани, с което е нарушено правото на защита на Община Ч.бряг и на основание чл.146, т.4 от АПК решението следва да бъде отменено поради противоречие с материалния закон. По отношение на първото нарушение – липса на публикуване в обявлението за обществената поръчка на критерии за подбор ( нарушение на чл.59, ал.5 вр. чл.64, ал.1 т.6 от ЗОП ), квалифицирано като нередност по т.9.1. б.“а“ от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), оспорващият твърди, че възприетият от бенефициера начин за доказване на критерий за подбор чрез представяне на списък на ръководния, инженерния – техническия състав е в съответствие с предвиденото в нормата, като не е задължително представяне на документи за удостоверяване на професионалната компетентност на лицата. Оспорват се и твърденията за извършено нарушение, чрез сключване на договор с изпълнител, който не съответства на предварително обявените условия, както и използване на ограничителни критерий - нередност по т.14 респ. т. 11 б.“б“ от Приложение №1 към наредбата. Твърди се, че изискването участникът да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя, касае обединения, които не са юридически лица, поради което съответствието се доказва от лицето, което ще изпълнява строителството, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, съгласно чл.59, ал.6 от ЗОП и чл. 3, ал.3 от ЗКС. Твърди се, че и това нарушение е неправилно квалифицирано, като същото следва да бъде отнесено под т.11, б.“б“ от наредбата. Посочва се още в жалбата, че оспорващият не е извършил и следващото нарушение – ограничително основание за отстраняване чрез представяне на етап оферта на декларация с избрана форма на гаранцията за изпълнение за обезпечаване на задълженията по договора в размер на 5% ( под формата на парична сума: банкова гаранция; застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на изпълнителя ), квалифицирано като т.11 б.“б“ от наредбата, както и изискванията не са дискриминационни. Твърди се още в жалбата, че липсва и финансово отражение на нарушенията върху бюджета на общността, поради което не е налице съставомерност на нередности по смисъла на чл.2, т.36 на Регламент №1303/2013. Иска се от съда да постанови решение, с което да отмени Решение на Ръководителя на националния орган на програмата за трансгранично сътрудничество „Интеррег V -А“ Румъния – България 2014-2020г. зам.министър на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, по проект ROBG -306 „По-добра връзка на Александрия и Червен бряг към TENT -Т мрежата“, Договор №36108/11.03.2019г., с което е определена финансова корекция общо в размер на 5 722 320 лв. с ДДС, представляваща 25% от стойността на допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка № 98-00-520/21.12.2020г., сключен с възложител ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“ ( участници: „Виагруп“ ЕООД и „ИНФРАКОНСТРУКТ“ ООД ) на стойност 4 768 600 лв. без ДДС ( 5 722 320 лв.с ДДС ), поради липса на нередност r, противоречие с материалните разпоредби и целта на закона. Иска се от съда и да бъдат присъдени направените в съдебното производство разноски. В срока по чл. 163, ал.2 от АПК е депозиран отговор от РУО на ОППР – молба с вх.№ 7223/29.12.2022г., в която страната е взела становище за допустимост, но неоснователност на жалбата. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание оспорващият, редовно уведомен, не се представлява. Депозирана е молба с вх.№ 336/17.01.23г., в която страната поддържа депозираната жалба и моли съда да отмени оспореното решение като незаконосъобразно и неправилно. Претендира присъждане на направените по делото разноски за платена държавна такса. Ответникът – Ръководителя на Управляващ орган ( УО ) на Оперативна програма „Региони в растеж“ ( ОППР ) 2014-2020г., редовно уведомен, не се явява и не се представлява. По делото е депозирана молба с вх.№ 328/17.01.2023г., с които се иска от съда да отхвърли жалбата като неоснователна и недоказана и е представен е списък по чл.80 ГПК. Иска се от съда да присъди в полза на ответника разноски- юрисконсултско възнаграждение и разноски за превод на договор за субсидия от английски на български език. Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за установено следното: По делото не се спори, че между Министерството на регионалното развитие и публичната администрация – Букурещ, Румъния, с данъчен номер 26369185, Управляващ орган на Оперативна програма „Интеррег V -А – Румъния - България“ и териториална административна единица – град Александрия, дан.номер 4652660, представлявана от Кмета Виктор Драгушин, въз основа на заявление № ROBG-306, на основание Регламент №1303/2013г. на ЕС и програма „Интеррег V -А – Румъния - България“, одобрена от ЕК с Решение №886/12.02.2015г., бил сключен Договор за субсидия от ЕФРР № 36108/11.03.2029г. с предмет “Предоставяне на финансиране по линия на ЕФФР от УО за изпълнението на проект ROBG-306 „ По-добра свързаност на Александрия и Червен бряг към TEN-T мрежата“ ( л. 449-508 от делото ). Договорът предвиждал финансиране от ЕФРР в размер на 6 518 678 евро, съфинансиране от държавните бюджети – 996 897, 61 евро и собствен принос от партньорите – 152 457, 34 евро. Предвидено било проектът да се осъществи чрез съвместно изпълнение и съвместен бюджет, като последния да бъде разпределен по следния начин: 57, 52 % за Община Александрия ( сумата от 3 645 129, 50 евро съфинансиране от ЕФФР ) и 42, 47% за Община Червен бряг ( сумата от 2 873 548, 50 евро съфинансиране от ЕФФР ), за изграждане на рехабилитация на 8000 метра общински пътища в Община Червен бряг, свързващи населените места Телиш и Девенци с основната TEN-T инфраструктура Червен –Плевен. Безспорно е и се установява от представеното по делото заверено копие на Договор за предоставяне на национално съфинансиране по програмата за трансгранично сътрудничество „Интеррег V -А“ Румъния – България 2014-2020г. ( л.211-217 ), че на 24.04.2019г. между Община Червен бряг, от една страна ката партньор, и Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ – национален орган по Програмата за трансгранично сътрудничество програмата за трансгранично сътрудничество „Интеррег V -А“ Румъния – България 2014-2020г., представляван от директора на Д УТС и ръководител на НО по програмата и началник отдел „Финансово управление и контрол“ при Д УТС, упълномощени от министъра на регионалното развитие и благоустройството със заповед № РД -02-191/26.09.2019г. и № РД -02-14-192/26.02.2019г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, от друга страна като договарящ орган, бил сключен Договор за предоставяне на национално съфинансиране по програмата за трансгранично сътрудничество „Интеррег V -А“ Румъния – България 2014-2020г., като в чл.4, ал.2 бил определен общият размер на допустимите разходи на Община Червен бряг – ЕФРР-2 873 548, 50 евро; 439 450, 09 евро – национално финансиране; 67 646, 71 евро – собствен принос. Съгласно пар.1 т. 2 от договора страните възприели квалификацията за „нередност“ по смисъла на чл.1, пар.2 от Регламент 2988/1995г. и чл.2, т.36 от Регламент ( ЕС ) №1303/2013 на ЕП и на съвета от 17.12.2013г. Не се спори и относно обстоятелството, че на 25.02.2020г. в Агенцията по обществени поръчки било подадено обявление за поръчка по партидата на Община Червен бряг „Изпълнение на инженеринг“ – изготвяне на инвестиционен проект фаза „работен“, авторски надзор и строителство на обект: „Рехабилитация на общински път PVN 1187 ( Червен бряг – Чомаковци - Девенци –Телиш от км.8 + 500 до км.16 + 500 ) по проект „По-добра връзка на Александрия и Червен бряг към ТЕН-Т мрежата“ Програма „Интеррег“ V- А“ Румъния – България, с обект на поръчката: строителство, вид на процедурата - публично състезания. Безспорно е и се установява от представеното заверено копие на л. 538 – 550, че решението за откриване на процедурата било публикувано на 04.03.2020г., както и че с решение от 19.03.2020г. първоначалната информацията била изменена във връзка с обявеното извънредно положение в България – л. 608 – 611, като в раздел IV.2.2. ( срок за получаване на оферти или на заявление за участие ) вместо първоначалната дата 25.03.2020г. в обявлението следвало да се четеи27.04.2020г. Установява се от документацията на обществената поръчка- л. 626-627, че на 25.03.2020г. били поискани разяснения от „ТЕС КЪНСТРАКШЪН ГРУП“ ЕООД относно процедурата вкл. относно изискването за деклариране на формата на гаранцията за изпълнение при подаване на офертите. С писмо с изх.№ 38-00-363/1/25.03.2020г. – л. 628 -630 от делото, възложителят съобщил на всички участници, че изискването касае деклариране на вида/формата на гаранцията, която ще представят при подписване на договор, в случай, че бъдат избрани за изпълнители. Видно от писмо с рег.№ 38-00.472/21.04.2020г. на „Парсек Груп“ ЕООД и писмо с рег.№ 38-00-33=818.03.202020г. на „Пътища и мостове“ ЕООД също поискали разяснения във връзка с обществената поръчка, като с писма с изх.№ 38-00.-472/22.04.2020г. и № 38-00-343/19.03.2020г. възложителят отговорил и съобщил на всички заинтересовани лица. Установява се от заверено копие на входящ регистър и протокол от 14.05.2020г. – л. 644-645, че в Община Червен бряг са входени и приети седем оферти по горецитираната обществена поръчка, открита с решение № РД-09-145804.03.2020г., а именно оферта № 38-00-568/13.05.2020г. на ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“- гр.Варна, оферта № 38-00-569/13.05.2020г. на ДЗЗД „ПИПРА –гр.Шумен, оферта № 38-00-570/13.05.2020г. на „ДЗЗД ТЕЛИШ-2020“ ООД-гр.Димитровград, оферта № 38-00-571/13.05.2020г. на „ПЪТ ПРИБОР“ ООД-гр.София, оферта № 38-00-572/13.05.2020г. на „ТРЕЙС ГРУП ХОЛД“ АД-гр.София, оферта № 38-00-577/13.05.2020г. на НР „ДЗЗД“ – гр.Плевен, оферта № 38-00-579/13.05.2020г. на ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯТ 2020“-гр.Плевен. Не се спори по делото, че със Заповед № РД-09-251/14.05.2020г. на Кмета на Община Червен бряг била определена комисия, която да получи разгледа, оцени и класира подадените оферти за участие в процедурата. Установява се от заверено копие на протокол № 1/14.05.2020г. ( л. 666- 677 от делото ), че участник № 7 ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“-гр.Плевен с оферта № 38-00-579/13.05.2020г. бил допуснат до следващия етап в процедурата, а именно разглеждане на техническото предложение, а по отношение на останалите участници на основание чл.54, ал.9 от ППЗОП било указано в 5 дневен срок от получаване на протокола да представят нов ЕЕДОП и/или документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. Съобщението било връчено на участниците на НР „ДЗЗД“ – гр.Плевен, ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯТ 2020“-гр.Плевен, „ТРЕЙС ХОЛД ГРУП“ АД-гр.София, ДЗЗД ТЕЛИШ-2020“ ООД-гр.Димитровград, „ПЪТ ПРИБОР“ ООД-гр.София, ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“, ДЗЗД „ПИПРА –гр.Шумен, на дата 01.06.2020г. Видно от заверено копие на протокол №2/27.07.2020г. – л.27-49 от делото, комисията приела, че с изключение на участник № 7 ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“-гр.Плевен с оферта № 38-00-579/13.05.2020г., офертите на останалите участници не отговаряли на определените от възложителя условия, а именно в предложението на ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“ с оферта вх.№ 38-00-569/13.05.2020г. техническото предложение не отговаря на предварително обявените условия: линейния календарен график противоречи на работната програма и техническата спецификация на възложителя в частта относно предвидените дни с неблагоприятни климатични условия ), в офертата на ДЗЗД „ПИПРА –гр.Шумен с оферта № 38000-569/13.05.2020г. са констатирани пороци в линейния график и в работната програма ), в тази на „ПЪТ ПРИБОР“ ООД-гр.София с оферта № 38-00-571/13.05.2020г. - противоречие между отделните части в техническото предложение, пороци в линейния график и строителната програма; на „ТРЕЙС ХОЛД ГРУП“ АД-гр.София с оферта № 38-00-572/13.05.2020г. - противоречие между отделните части в техническото предложение, пороци в линейния график и в предложението на НР „ДЗЗД“ – гр.Плевен с оферта № 38-00-577/13.05.2020г. - пороци в строителната програма. Комисията приела, че предложението на участник № 7 ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“ с оферта № 38-00-579/13.05.2020г.съответства на техническото предложение с предварително обявените условия на възложителя и взела решение да оцени офертата на участника. Установява се от протокол № 3/ 30.07.2020г. – л.49-52 от делото, че на 30.07.2020г. комисията оценила допусната оферта с комплексна оценка от 100 точки, поради представена икономически най-изгодна оферта, като предложила на Кмета на Община Червен бряг да сключи договор за възлагане на обществена поръчка с участник ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“-гр.Плевен, с участници: „Виагруп“ ЕООД и „Инфраконструкт“ ООД. Установява се от заварено копие на Решение № РД-09-398/30.07.2020г. на Кмета на Община Червен бряг ( л. 53-55 от делото ), че на 30.07.2020г. било обявено класирането в процедурата като на първо място бил класиран ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“-Плевен, а останалите участници били отстранени. Срещу Решение № РД-09-398/30.07.2020г. на Кмета на Община Червен бряг били подадени жалби от „ПЪТ ПРИБОР“ ООД-гр.София и „ТРЕЙС ХОЛД ГРУП“ АД-гр.София пред Комисията за защита на конкуренцията ( КЗК ), била образувана обединена преписка № КЗК-572/584/2020г., която приключила с Решение №865/22.10.2020г. на КЗК ( л.100-126 от том 1 и л. 745-803 от том 3 по делото ), с което на основание чл. 215, ал.1 т.1 от ЗОП и чл.217, ал. 1 от ЗОП били оставени без уважение жалбите. Не се спори между страните относно обстоятелството, че в резултат на проведената процедура бил сключен договор №98-00-520/21.12.2020г. ( л.877- 895 от том 3 ) с изпълнител ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“-гр.Плевен, с участници: „Виагруп“ ЕООД и „Инфраконструкт“ ООД, на стойност 4 768 600 лв. без ДДС ( 5 722 320 лв. с ДДС ) с предмет: „Изпълнение на инженеринг - изготвяне на инвестиционен проект фаза „работен“, авторски надзор и строителство на обект: „Рехабилитация на общински път PVN 1187 ( Червен бряг – Чомаковци - Девенци –Телиш от км.8 + 500 до км.16 + 500 ) по проект „По-добра връзка на Александрия и Червен бряг към ТЕН-Т мрежата“ Програма „Интеррег“ V- А“ Румъния – България. Междувременно по повод сигнал за нередност с вх.№ УТС-3948/06.12.2021г. било издадено Решение № РД-02-14-196/17.02.2022г. на Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ, с което била определена общо финансоова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договорите за възлагане на обществена поръчка № 98-00-520/21.12.2020г., сключен с изпълнител ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“ ( с участници „ВИАГРУП“ ЕООД и „ИНФРАКОНСТРУКТ“ООД ) на стойност 4 768 600 лв. без ДДС ( 5 722 320 лв. с ДДС ) за констатирана: нередност по т.11 б.“б“ от приложение №1 на наредбата, поради утвърдена от възложителя незаконосъобразна методика за комплексна оценка в противоречие с чл.2, ал.1 т.2, чл. 70, ал.2 т.3 и чл.70, ал.1 т.1 от ЗОП; 2/ нередност по т.11 б.“б“ и чл.2 т.36 от регламента- противоречие с чл. 2, ал.1 т.1 и т.2, чл.2, ал.2, чл.49, ал.1 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП за заложени условия за отстраняване на участници, които не са дискриминационни, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците ( а/неясни изисквания за съдържание на офертата в частта техническо предложение – критерий качество/цена е основен, а се изискват задължително три елемента – работна програма, линеен график и спецификация на материалите, без същите да са заложени като параметри за оценки; след като не е възприел тези критерий залагането им сред изискванията е ограничаващо; примери- изисквания в техническото предложение; б/залагане на изисквания за посочване на дейност, необходими за изпълнение на проектирането и упражняването авторския надзор, в съответствие с техническата спецификация на възложителя и нормативната уредба – неясно е как ще се прецени от комисията кои са необходими; в/изискване за организационна структура на човешкия ресурс ( ключови и неключови експерти ) съгласно професионалната йерархия, която гарантира качествен и в срок предаден краен продукт, съдържание и обхват на частите на проекта; г/ изискване за организация на строителната площадка, която се отнася за конкретен строеж ( не такава приложима към всяка една поръчка за СРМ, без значение на нейния обхват и характерни особености ); д/ Изискване за описание на мерките и условията, които ще бъдат създадени на обекта при неблагоприятни метрологични условия – какви дейности ще могат да бъдат изпълнявани, с цел да не се прекъсва работния процес и да се спазят предвидените срокове за реализация на строителството; д/ Участникът да предложи организация на работата на инженерно/техническия състав /ръководен/ състав и на изпълнителския/те екип/и, които са необходими за качествено и срочно изпълнение на възложеното строителство; е/ Участниците да направят пълно описание на начините за осигуряване на качество по време на изпълнението на договора за строителство- какво се разбира под „пълно описание“ ); 3/ нередност по чл.2 т.36 от регламента и т.14 от приложение № 1 - техническите спецификации са приложени неправилно, в резултат на което са отстранени участници, които е следвало да бъдат допуснати до разглеждане- нарушение на чл. 2, ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП. От извършената служебна проверка в САС деловодство на АС-Плевен се установява, че срещу решението била подадена жалба от Община Червен бряг и било образувано административно дело № 239/2022г. по описа на Административен съд Плевен- л. 155-159. С Решение № 271/14.06.2022г. по адм.д. № 239/22г. съдът отменил Решение № РД-02-14-196/17.12.2022г. на Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ. По повод жалба с вх.№ 4038/06.07.2022г. на РУО е образувано адм.дело № 6983/2022г. по описа на ВАС. С Решение № 614/19.01.2023г. състав на ВАС оставил в сила Решение № 271/14.06.2022г. на АС-Плевен по адм.дело № 239/2022г. С писмо рег.№ 04-01-35/10.10.2022г. Община Червен бряг била уведомена за решение на УО на ОППР за започването на повторна процедура по чл.73 от ЗУСЕФСУ ( л.207 от делото ). Предмет на оспорване в настоящето производство е издадено второ решение с правно основание чл. 73 от ЗУСЕФСУ - Решение № РД-02-14-1099/14.11.2022г. ( л. 164-184 от том 1 по делото ), с което на основание чл. 73, ал.1 вр. чл.70, ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ била определена финансова корекция за Община Червен бряг в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка № 98-00-520/21.12.2000г. с изпълнител ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“-гр.Плевен, с участници: „Виагруп“ ЕООД и „Инфраконструкт“ ООД, на стойност 4 768 600 лв. без ДДС ( 5 722 320 лв. с ДДС ) за следните нарушения: 1/ нарушение на чл. 59, ал.5 вр. чл.64, ал.1 т.6 вр. от ЗОП, подведено като нередност по т.9.1. б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата; 2/ нарушение на чл.107, ал.1 вр. чл. 112, ал.1 т.2 от ЗОП, подведено като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата; 3/ нарушение на чл.2, ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 и чл. 59, ал. 2 и ал.6 от ЗОП вр. чл. 3, ал.3 от ЗКСвр.