Решение № 3313 от 14.7.2024 г. на Софийски районен съд по дело № 5063/2024 г.

Производството е по реда на чл. 58д и сл. от ЗАНН.

Образувано е по повод жалба от И. Г. В., с ЕГН: ••••••••••, адрес:

ХХХХХХХХХ срещу Наказателно постановление № 11-01-9662023/28.02.2024 г., издадено от директора на Агенцията за държавна финансова инспекция /АДФИ/, с което на жалбоподателя в качеството му на прокурист на „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД на основание чл. 254, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), е наложено административно наказание "глоба" в размер на 5000. 00 /пет хиляди/ лева, за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

С депозираната в срок жалба, чрез адвокат Р. И. от САК е атакувано издаденото срещу жалбоподателя наказателно постановление като незаконосъобразно и противоречиво на материалния и процесуалния закон. Излагат се съображения, че в случая са били налице предпоставките за провеждане на процедура на пряко договаряне при условията на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" от ЗОП и на основание чл. 182, ал. 1 от ЗОП, тъй като поръчката можела да бъде изпълнена само от определен изпълнител при наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост, доколкото дружеството SMART Railway Technology GmbH (SMA Railway Technology GmbH) е имало регистриран патент c № ХХХХХХ и липса на официален лицензиран партньор за извършване на ремонт на произведените от тях устройства, като в жалбата се сочи, че възложителят на обществената поръчка е изложил подробни мотиви за избора на процедура, обективирани в решението за открИ.е на процедура, които са били последователно пренесени и в обявлението за възложена поръчка - по-конкретно в т.2 „Обяснение“ от Приложение Г5 „Обществени поръчки на ниска стойност“. Изтъква се, че „БДЖ-Пътнически превози“ ЕООД извършва възложените му от Министерството на транспорта и съобщенията обществени превозни услуги в областта на железопътния транспорт на територията на Република България, като за целта е задължено да осигури и да използва превозни средства, отговарящи на изискванията за сигурност и безопасност в железопътния транспорт, поради което в случая е била налице нуждата от защита на особено важни държавни и обществени интереси, свързани с опазване на общественото здраве. Поддържа се, че при наличието на всички предпоставки за приложението на чл.79, ал. 1, т. 3, б. "в" от ЗОП и при нуждата от защита на особено важни държавни и обществени интереси, свързани с опазване на общественото здраве, е отпаднало императивното изискване на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП за представяне на документите по чл. 58, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване по чл.54, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 6 от ЗОП, които изисквания са били дерогирани от разпоредбата на чл. 54, ал. 4 от ЗОП. Излагат се и доводи за приложимост на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН. С тези съображения се иска обжалваното НП да бъде отменено.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, не се явява лично, представлява се от упълномощения си защитник – адв. М., която поддържа жалбата по изложените в нея аргументи, като моли за отмяна на обжалваното НП и присъждане на сторените по делото разноски съобразно представен списък по чл. 80 от ГПК.

Въззиваемата страна се представлява от упълномощен представител - юрк.

Янинска, която оспорва жалбата и моли за потвърждаване на наказателното постановление като правилно и законосъобразно. Намира, че изключението по чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП за непредставяне на документите по чл. 58 от ЗОП не било приложимо към настоящия случай, доколкото възложителят не е посочил в обявлението за възлагане на обществената поръчка необходимостта да се защитят важни и обществени интереси, както изисква нормата на чл. 54, ал. 4 от ЗОП, като в решението за открИ.е на процедурата бил вписал изискване за представяне на съответните документи. Твърди, че не се е налагало да се защитят важни държавни и обществени интереси, като изтъква, че в жалбата е посочено, че дейността по плановата техническа поддръжка има постоянен характер. Сочи се и че в представеното в хода на финансовата инспекция становище, също не е било посочено, че се налага да се защитят важни държавни обществени интереси. При тези съображения се иска НП да бъде потвърдено, в съответствие с което да се присъди юрисконсултско възнаграждение в полза на въззиваемата страна, като се релевира и възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на насрещната страна.

Съдът, като обсъди доводите на страните и събраните по делото писмени и гласни доказателства, намира за установено следното от фактическа страна:

„БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД („БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД), с ЕИК 175405647, е учредено на 26.10.2007 г. като еднолично дружество е ограничена отговорност, чрез отделяне от „Български държавни железници“ ЕАД (понастоящем „Холдинг Български държавни железници“ ЕАД), с ЕИК 130822878. Едноличен собственик на капитала на „Холдинг Български държавни железници" ЕАД е българската държава чрез министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Дружеството е „публично предприятие“ по смисъла на § 2, т. 42 от ДР на ЗОП, върху което се упражнява доминиращо влияние от „Холдинг Български Държавни Железници“ ЕАД - публичен възложител. Основната дейност на „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД е извършване на железопътни превози на пътници, която съгласно чл. 123, т. 4, вр чл. 127 от ЗОП съставлява транспортна услуга и е квалифицирана като секторна дейност.

Съгласно чл. 15 от Учредителния акт на „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД, органи на дружеството са Общото събрание, чийто правомощия се упражняват от Съвета на директорите на едноличния собственик на капитала - „Холдинг Български държавни железници“ ЕАД и Управител/управители, който/които управлява/т дружеството, съгласно чл. 17, ал. 1 от Учредителния акт. Според чл. 18, ал. 1 от Учредителния акт, Дружеството се представлява пред трети лица от управител/управители/прокурист/и.

В периода от 07.01.2020 г. до 22.07.2021 г. прокурист на „БДЖ- Пътнически превози“ ЕООД е бил жалбоподателят И. Г. В., назначен на осн. чл. 21, ал. 1 и чл. 23 от ТЗ, и чл. 16, ал. 1, т. 7 от Учредителния акт на дружеството, с Договор за прокура на „БДЖ - Пътнически превози“ от 07.01.2020 г., подписан от управителя на дружеството, въз основа на решение на СД на „Холдинг - БДЖ“ ЕАД. С чл. 1 от Договора за прокура, е възложено на прокуриста наред е управителя да извършва дейност по управление и представителство на дружеството. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Договора за прокура, прокуристът, заедно с управителите на дружеството, има всички права, дадени по закон, Устав и вътрешни правила, включително право да представлява дружеството.

С Решение № F53704/21.08.2020 г. (изх. № 43/21.08.2020 г.), подписано от ХХХХХХ - директор „Подвижен железопътен състав“ в „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД, упълномощен с пълномощно № 2355/07.08.2020 г. за управител и от жалбоподателя И. В. - прокурист на „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД, е била открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с посочен обект „услуги“ по чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с вид на процедурата - „пряко договаряне“ съгласно чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП, с предмет: „Диагностика, ремонт и доставка на елементи от централния източник на захранване на спални вагони от серия 7071 за нуждите на „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД“, разделена на две обособени позиции, както следва:

1. Обособена позиция № 1 - Елементи за доставка: платка с идентификация A23/RE253 - управляващ процесор - 4 броя; платка с идентификация A232/RE202SP - компютърен модул - 3 броя; модул АМ-31 (входно - изходен модул) - 1 брой.

2. Обособена позиция № 2 - Елементи за диагностика и последващ ремонт: инвертор за климатик DRNK 44-10 - 2 броя; зарядно устройство на акумулаторна батерия GVGNT-14 - 6 броя; входен преобразувател на високо напрежение HSWD-11 - 5 броя; входен преобразувател на високо напрежение HSWE-11 - 5 броя; диагностичен модул SMARTview - 3 броя.

Прогнозната стойност на обществената поръчка, посочена в раздел IV „Поръчка“, т. IV.8) на решението за открИ.е на процедурата, е 456 570, 95 лв. без ДДС.

Като правно основание за открИ.е на процедурата била посочена разпоредбата на чл. 182, ал. 1 от ЗОП, съгласно която възложителят може да проведе пряко договаряне с определени лица при наличие на основанието по чл. 79, ал. 1, т, 3, б. "в" от ЗОП – когато поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител поради наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост.

В раздел V „Мотиви“, т. V.1 „Мотиви за избора на процедура“ и раздел VII „Допълнителна информация“, т. VII.1 на Решение № 43/21.08.2020 г. били изложени съображения за наличие на предпоставките за провеждане на процедура на пряко договаряне, тъй като поръчката можела да бъде изпълнена само от определен изпълнител при наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост, доколкото дружеството SMART Railway Technology GmbH (SMA Railway Technology GmbH) е имало регистриран патент c № ХХХХХХ и липсвал официален лицензиран партньор за извършване на ремонт на произведените от тях устройства. В същия раздел било посочено и че при подписването на договора определеният за изпълнител представя освен документите по чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП и декларация за липсата на обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 7 от ЗОП.

Обществената поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки (РОП) с УИН: 01605-2020-0035, публично достъпен на електронен адрес: https: //app.eop.bg/today/68717.

В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, на 03.09.2020 г., между „БДЖ – Пътнически превози“ ЕООД и „Dinghan SMART Railway Tehnology GmbH“, гр. Касел, Германия, за обособена позиция № 2 на обществената поръчка, е сключен договор № 224/03.09.2020 г. с предмет: „Диагностика и ремонт на елементи от централния източник на захранване на спални вагони от серия 7071 (Елементите), подробно описани в Техническата спецификация на Възложителя - Приложение № 1“, на обща стойност в размер на 195 552, 00 евро без ДДС.

Видно от приложената разпечатка от електронната страница на Българска народна банка, секции „Статистика“, „Външен сектор“, „Валутни курсове“, „Фиксирани валутни курсове“, относно курса на българския лев към еврото, едно евро се равнява на 1, 95583 лева., поради което стойността на договора в размер на 195 552.00 евро се равнява на 382 466, 47 лв. без ДДС.

През периода на провеждане и възлагане на обществената поръчка правомощията на секторен възложител съгласно чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП били упражнявани от Любен Лилянов Нанов – управител на „БДЖ-ПП“ ЕООД, съгласно Договора за управление от 29.10.2019 г, и от жалбоподателя И. Г. В. - прокурист на дружеството, съгласно Договор за прокура от 07.01.2020 г. С т. 4 от Заповед № ФК-10-1026/12.12.2022 г. на заместник-директора на АДФИ, на основание чл. 10, ал. 1, т. 3 и чл. 5, ал. 2 от Закона за държавната финансова инспекция (ЗДФИ) (изм. със Заповед № ФК-10-458/13.06.2023 г. относно ръководителя на екипа), било възложено на свид. С. Е. М. - главен финансов инспектор в АДФИ, да извърши финансова инспекция на „БДЖ-Пътнически превози“ ЕООД, гр. София, за „Проверка за законосъобразност относно спазване на нормативната уредба в областта на обществените поръчки при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Диагностика, ремонт и доставка на елементи от централния източник на захранване на спали вагони от серия 7071 за нуждите на „БДЖ-Пътнически превози“ ЕООД, в това число на сключения договор“.

С писмо вх. № 14-00-17/10.07.2023 г. финансовите инспектори от АДФИ изискали от „БДЖ-Пътнически превози“ ЕООД да бъде представено на хартиен носител досието на обществената поръчка, което било сторено с писмо № 03-10- 105/11.07.2023 г., ведно с опис на съдържанието на досието.

Видно от описа на документите за участие в процедура на пряко договаряне по ЗОП за възлагане на процесната обществена поръчка, в досието на поръчката не се съдържат документи, удостоверяващи, че при подписване на договора определеният изпълнител - „Dinghan SMART Railway Tehnology GmbH“, гр. Касел, Германия е представил всички изискуеми документи, удостоверяващи липсата на основанията по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 6 от ЗОП за отстраняване от обществената поръчка, издадени от компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен - Федерална Република Германия, а именно: документите по чл. 58, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП - 1. за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 - свидетелство за съдимост; 2. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 - удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника; 3. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 и по чл. 56, ал. 1, т. 4 - удостоверение от органите на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда".

Предвид това, с писмо вх. № 14-00-19/12.07.2023 г. проверяващите финансови инспектори изискали от „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД да представи писмено разяснение и съответни документи, от които да е видно дали определеният изпълнител „Dinghan SMART Railway Tehnology GmbH“, гр. Касел, Германия при подписване на договора е представил всички изискуеми документи по чл. 58 от ЗОП, удостоверяващи липсата на основанията по чл. 54, ал. 1 от ЗОП за отстраняване от процедурата по възлагане на обществената поръчка.

В отговор, обективиран в писмо изх. № 03-10-110/17.07.2023 г., подписано от Христо И. - управител на „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД, било посочено, че не се е установило наличие на допълнителни, различни или други документи извън вече предоставените с писмо изх. № 03-10-105/11.07.2023 г. Предвид това проверяващите приели, че определеният изпълнител - „Dinghan SMART Railway Tehnology GmbH“, гр. Касел, Германия, при подписването на договора не е представил изискуемите документи по чл. 58, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 6 от ЗОП, издадени от компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен - Федерална Република Германия. Тази констатация била обективирана в съставен констативен протокол от 16.08.2023 г. Предвид тези констатации на 30.08.2023 г. в присъствието на един свидетел, свидетелката С. М. съставила АУАН № 11-01-966/30.08.2023 г. за това, че на 03.09.2020 г., в гр. София, в „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД, жалбоподателят И. В., в качеството му на прокурист на „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД и секторен възложител на обществени поръчки, по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП, след проведена обществена поръчка по вид „пряко договаряне“ е сключил договор № 224/03.09.2020 г. с предмет: „Диагностика и ремонт на елементи от централния източник на захранване на спални вагони от серия 7071 (Елементите), подробно описани в Техническата спецификация на Възложителя - Приложение № 1“, с участника, определен за изпълнител - „Dinghan SMART Railway Tehnology GmbH“, гр. Касел, Германия, който при подписването на договора не е представил документите по чл. 58, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 6 от ЗОП. Горното свидетелката М. квалифицирала като нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В срока по чл. 44, ал. 1 ЗАНН срещу АУАН № 11-01-966/30.08.2023 г. били подадени възражения вх. № 11-01-966/07.09.2023 г. Заедно с писмените възражения били представени 2 броя декларации по чл. 54, ал. 1, т. 7 от ЗОП, подписани от изпълнителния директор на дружеството - изпълнител и Договор № 2/02.01.2020 г., сключен между „БДЖ – Пътнически превози“ ЕООД и „Dinghan SMART Railway Tehnology GmbH“, гр. Касел, Германия.

След преценка, че възраженията не са основателни, на 28.02.2024 г. Илка Г.а Димова-Мазгалева – директор на АДФИ, издала обжалваното наказателно постановление № 11-01-9662023/28.02.2024 г., с което на основание чл. 254, ал. 1 от ЗОП, наложила на жалбоподателя И. В. административно наказание "глоба" в размер на 5000. 00 /пет хиляди/ лева, за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

По доказателствата:

Приетата от съда фактическа обстановка се установява от събраните по делото гласни доказателствени средства - свидетелските показания на С. Е. М. – актосъставител и от писмените доказателства, приобщени към доказателствения материал по реда на чл. 283 НПК: разписка, удостоверяваща връчването на НП на 06.03.2024 г., Заповед № ЗМФ-198/28.02.2024 г, на министъра на финансите; възражение срещу АУАН, 2 броя декларации по чл. 54, ал. 1, т. 7 от ЗОП, Договор № 2/02.01.2020 г., заповеди във връзка с възлагането на финансовата инспекция - № ФК- 10-1026/12.12.2022 г., № ФК-10-179/22.02.2023 г., № ФК-10-208/06.03.2023 г., № ФК- 10-212/08.03.2023 г., № ФК-10-438/06.06.2023 г., № ФК-10-458/13.06.2023 г., № ФК-10- 506/05.07.2023 г., № ФК-10-581/28.07.2023 г. и № ФК-10-635/15.08.2023 г.; Справка за отговорните длъжностни лица в „БДЖ- Пътнически превози“ ЕООД с изх. № 03-10- 471/22.12.2022 г.; Учредителен акт на „БДЖ – Пътнически превози“ ЕООД, ведно с приложение № 1 към него, Договор за прокура на „БДЖ- Пътнически превози“ ЕООД от 07.01.2020 г., акт за прекратяване на прокура от 22.07.2021 г.; Договор за възлагане на управлението на „БДЖ- Пътнически превози“ ЕООД от 29.10.2019 г. и акт за прекратяването му от 16.12.2021 г.; Решение № F53704/21.08.2020 г. (изх. № 43/21.08.2020 г.) за открИ.е на процедура за възлагане на обществената поръчка; разпечатка от електронната страница на БНБ, договор № 224/03.09.2020 г., обявление за възлагане на поръчката, писмо вх. № 14-00-17/10.07.2023 г. г. от финансовите инспектори, с което се изисква да бъде представено на хартиен носител досието на обществената поръчка, писмо с изх. № 03-10-105/11.07.2023 г. от „БДЖ-Пътнически превози“ ЕООД за представяне на хартиен носител на досието на обществената поръчка, ведно с опис на съдържанието му, писмо вх. № 14-00-19/12.07.2023 г. за изискване на всички документи, удостоверяващи липса на основанията за отстраняване по чл. 54, ал. 1 от ЗОП, писмо – отговор изх. № 03-10-110/17.07.2023 г. от „БДЖ- Пътнически превози“ ЕООД, констативен протокол от 16.08.2023 г. Съдът кредитира показанията на свидетеля М., доколкото същите са логични и непротиворечиви и се подкрепят изцяло от писмените доказателства. От анализа на цялата доказателствена съвкупност по несъмнен начин се установяват действията при извършената финансова инспекция, проведената обществена поръчка, обстоятелствата по сключения Договор № 224/03.09.2020 г., включително представените документи при сключването му, като изложената по-горе фактическа обстановка не е спорна между страните.

Събраните по делото доказателства единно и непротиворечиво изясняват фактическата обстановка, приета от съда за установена по случая, с оглед на което съдебният състав ги кредитира в цялост. При липса на противоречия между доказателствата по делото и по аргумент от противното /per argumentum а contrario/ на разпоредбата на чл. 305, ал. 3, изр. 2 от НПК, вр. чл. 84 ЗАНН, съдът не следва да излага съображения защо едни от тях се приемат, а други се отхвърлят.

Въз основа на така възприетата фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Съдът намира, че жалбата е допустима, тъй като е подадена в срока по чл. 59, ал. 2 ЗАНН и от лице, което има правен интерес от отмяната на атакуваното наказателно постановление, което подлежи на обжалване.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна, поради следните съображения:

При разглеждане на дела по оспорени НП районният съд е винаги инстанция по същество – чл. 63, ал. 1 от ЗАНН. Това означава, че следва да провери законността, т.е. дали правилно е приложен както процесуалният, така и материалният закон, независимо от основанията, посочени от жалбоподателя – арг. от чл. 314, ал. 1 от НПК, вр. чл. 84 от ЗАНН.

В изпълнение на тези правомощия съдът намира, че АУАН е съставен от компетентен орган, съгласно чл. 261, ал. 1 от ЗОП, а именно от длъжностно лице на Агенцията за държавна финансова инспекция, какъвто се явява актосъставителя – св. С. М., заемаща длъжността „главен финансов инспектор“ в Първи отдел на Дирекция „Инспекционна дейност“ при АДФИ. Нарушението е ясно и точно описано, като са посочени датата, мястото, начинът на извършването му и нарушените законови текстове. Актът е подписан от един свидетел и е бил връчен на жалбоподателя. Отделно от това, същият е присъствал при неговото съставяне.

НП е издадено от компетентен за това орган, предвид приложената по делото Заповед № ЗМФ-198/28.02.2024 г. на министъра на финансите и в този смисъл е оправомощено от министъра на финансите длъжностно лице в съответствие с разпоредбата на чл. 261, ал. 2 от ЗОП. В съдържанието на издаденото наказателно постановление нарушението отново е описано подробно по дата, място и начин на извършване, отразена е нарушената законова разпоредба, както и основанието, на което се налага санкцията. В този смисъл съдът намира, че обжалваното наказателно постановление съдържа всички съществени реквизити, посочени в разпоредбата на чл. 57 от ЗАНН.

В конкретния случай административнонаказателното производство е образувано със съставянето на АУАН в предвидения от чл. 127, ал. 1 ЗОП 6 месечен срок от открИ.е на нарушителя, респективно 3-годишен срок от извършване на твърдяното нарушение. От своя страна обжалваното наказателното постановление е постановено в изискуемия 6 – месечен срок по чл. 34, ал. 3 ЗАНН. Ето защо са спазени всички давностни срокове, визирани в ЗАНН в специалния закон, досежно законосъобразното ангажиране на административнонаказателната отговорност на въззивника от формална страна.

Предвид изложеното, АУАН и наказателното постановление са съставени без допуснати съществени нарушения на процесуалния закон, които да обусловят отмяната на атакуваното наказателно постановление на формално основание.

Административнонаказателната отговорност на въззивника И. В. е ангажирана за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като на основание чл. 254, ал. 1 от ЗОП му е наложено административно наказание "глоба" в размер на 5000. 00 /пет хиляди/ лева.

В нормата на чл. 182, ал. 1 от ЗОП е предвидено, че възложителят на обществени поръчки може да проведе процедура по пряко договаряне с определени лица при наличие на основанията по чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" - когато поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител поради наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост.

Разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП предвижда основания за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка на кандидати или участници, като конкретно в т. 1, т. 3 и т. 6 се предвиждат следните основания за отстраняване:

• по т. 1 - ако е осъден с влязла в сила присъда, за престъпление по чл. 108а, чл. 159а - 159г, чл. 172, чл. 192а, чл. 194 - 217, чл. 219 - 252, чл. 253 - 260, чл. 301 - 307, чл. 321, 321а и чл. 352 - 353е от Наказателния кодекс;

• по т. 3 – ако има задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК и лихвите по тях към държавата или към общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника, или аналогични задължения съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, доказани с влязъл в сила акт на компетентен орган и - по т. 6 - ако е установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, нарушение на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 или 3, чл. 63, ал. 1 или 2, чл. 118, чл. 128, чл. 228, ал. 3, чл. 245 и чл. 301 - 305 от Кодекса на труда или чл. 13, ал. 1 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност или аналогични задължения, установени с акт на компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен.

Липсата на посочените основания за отстраняване от процедурата по възлагане на обществена поръчка, съгласно разпоредбата на чл. 58, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, се доказва, както следва: 1. за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 - свидетелство за съдимост; 2. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 - удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника; 3. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 и по чл. 56, ал. 1, т. 4 - удостоверение от органите на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда". Във връзка с това в императивната разпоредба на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП е предвидено, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл. 58 от ЗОП, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата. Съгласно чл. 58, ал. 3 от ЗОП, когато участникът, избран за изпълнител, е чуждестранно лице, той представя съответния документ по ал. 1, издаден от компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен, а според ал. 4 -в случаите, когато в съответната държава не се издават документи за посочените обстоятелства или когато документите не включват всички обстоятелства, участникът представя декларация, ако такава декларация има правно значение съгласно законодателството на съответната държава.

Съгласно чл. 54, ал. 4 от ЗОП възложителят може да не прилага изискванията по ал. 1 при поръчки, възлагани на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 и 4, чл. 182, ал. 1, т. 1 или чл. 191, ал. 1, т. 2 и 3, когато се налага да се защитят особено важни държавни или обществени интереси. В тези случаи той е длъжен да посочи мотиви в обявлението за възлагане на поръчка, а при възлагане по чл. 191, ал. 1, т. 2 и 3 - в досието на поръчката.

По делото бе установено по категоричен и безспорен начин, че жалбоподателят И. В., в периода от 07.01.2020 г. до 22.07.2021 г., е бил прокурист на „БДЖ - Пътнически превози” ЕООД – „публично предприятие“ по смисъла на § 2, т. 42 от ДР на ЗОП, върху което се упражнява доминиращо влияние от „Холдинг Български Държавни Железници“ ЕАД, което е публичен възложител, доколкото Едноличен собственик на капитала на същото е българската държава чрез министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Доколкото основната дейност на „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД е извършване на железопътни превози на пътници, която съгласно чл. 123, т. 4, вр чл. 127, ал. 1 от ЗОП съставлява транспортна услуга и е квалифицирана като секторна дейност, жалбоподателят, като представляващ „БДЖ - Пътнически превози” ЕООД, е имал качеството на секторен възложител съгласно чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП.

Установи се още, че с Решение № F53704/21.08.2020 г. (изх. № 43/21.08.2020 г.), подписано от ХХХХХХ - директор „Подвижен железопътен състав“ в „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД, упълномощен с пълномощно № 2355/07.08.2020 г. за управител и от жалбоподателя И. В. - прокурист на „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД, е била открита процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, по вид - „пряко договаряне“ съгласно чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП, при условията на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" от ЗОП и на основание чл. 182, ал. 1 от ЗОП, с предмет: „Диагностика, ремонт и доставка на елементи от централния източник на захранване на спални вагони от серия 7071 за нуждите на „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД“, разделена на две обособени позиции.

Доказа се също така, че в резултат на проведената процедура по възлагане на обществена поръчка жалбоподателят В., като представляващ публичното предприятие „БДЖ - Пътнически превози” ЕООД и в качеството на секторен възложител, е сключил договор № 224/03.09.2020 г., без при сключването му от изпълнителя „Dinghan SMART Railway Tehnology GmbH“, гр. Касел, Германия, да са били представени документите по чл. 58, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата съгласно чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 6 от ЗОП. С това според съдебния състав жалбоподателят е осъществил от обективна и от субективна страна състава на административно нарушение по чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

Относно възраженията на жалбоподателя за приложимост на цитираното изключение по чл. 54, ал. 4 от ЗОП, съдът намира следното:

В настоящия случай в т.2 „Обяснение“ от Приложение Г5 „Обществени поръчки на ниска стойност“ към обявлението за възлагане на поръчката се съдържат кратки мотиви за провеждане на процедура на пряко договаряне на основание чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" от ЗОП, поради това, че съгласно декларация от дружеството – изпълнител SMART Railway Technology GmbH (SMA Railway Technology GmbH), същото е притежавало регистриран патент c № ХХХХХХ и липсвал официален лицензиран партньор за извършване на ремонт на произведените от тях устройства, като е направено препращане към Решение № F53704/21.08.2020 г. за открИ.е на процедурата и е посочено, че в него се съдържали подробни мотиви за избора на процедура.

В обявлението за възлагане на поръчката не се съдържат мотиви за това, че се налага да се защитят особено важни държавни или обществени интереси. Не е налице и препращане към решението за открИ.е на процедурата относно това обстоятелство, нито пък то съдържа такива мотиви. Както бе посочено, разпоредбата на чл. 54, ал. 4 от ЗОП допуска възложителят да не прилага изискванията по ал. 1 (регламентираща основанията за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка на кандидати или участници) при поръчки, възлагани на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП, какъвто е настоящия случай, когато се налага да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, като в тези случаи възложителят е длъжен да посочи мотиви в обявлението за възлагане на поръчка. Такива в случая не се съдържат в това обявление, като дори никъде в него или в решението за открИ.е на процедурата не се споменава, че се налага да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, а още по-малко пък се съдържат съображения за това. Нещо повече – в решението за открИ.е на процедурата изрично е посочено, че при подписването на договора определеният за изпълнител представя документите по чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, което е индиция за липса на твърдяната необходимост да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, както и за липса на намерение у авторите на този документ, единият от които е жалбоподателят В., да се възползват от предвиденото в чл. 54, ал. 4 от ЗОП изключение от правилото на чл. 54, ал. 1 от с.з. Твърдението, че в случая се налагало да се защитят особено важни държавни или обществени интереси е въведено едва с жалбата срещу процесното наказателно постановление, като такова не се съдържа и във възражението по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН, в което се аргументира наложителността от своевременното провеждане на процедурата и сключването на договора.

Предвид изложеното в случая не може да се приеме, че възложителят се е възползвал от предвидената в закона възможност за неприлагане правилата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, доколкото не е аргументирал необходимостта да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, както изисква императивната норма на чл. 54, ал. 4 от ЗОП, поради което и съдът не споделя съображенията на жалбоподателя за приложимост на посоченото изключение към настоящия случай. При това положение съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП жалбоподателят е бил длъжен, като представляващ „БДЖ – Пътнически превози“ ЕООД, да не сключва договора, ако при сключването му изпълнителят - „Dinghan SMART Railway Tehnology GmbH“, гр. Касел, Германия не представи всички изискуеми документи по чл. 58 от ЗОП, удостоверяващи липсата на основанията по чл. 54, ал. 1 от ЗОП за отстраняване от процедурата, но въпреки това и при липса на посочените по-горе документи, жалбоподателят е сключил процесния договор.

Настоящият съдебен състав намира, че нарушението е извършено виновно, при форма на вината пряк умисъл, доколкото жалбоподателят е съзнавал обществената опасност на деянието, бил е запознат с представените от изпълнителя документи и с тяхното съдържание, като съзнателно е сключил процесния договор, въпреки липсата на представени от изпълнителя документи по чл. 58, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата по 54, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 6 от ЗОП.

Съдът намира, че процесното нарушение не се отличава с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с други нарушения от същия вид, поради което и не може да се приеме, че в случая са налице основания за прилагането на чл. 28 от ЗАНН и квалифициране на деянието като „маловажен случай“, имайки предвид характера и вида обществени отношения, които са били застрашени в значителна степен чрез извършеното нарушение. Процесното нарушение е от категорията на "формални нарушения" (или още "нарушения на просто извършване"), при които няма изискване за настъпване на определени общественоопасни последици за съставомерността на деянието, като нарушението се явява довършено със самия факт на неизпълнение на предвидените в ЗОП задължения на физическите и юридическите лица, които са възложители. По този начин законодателят е въздигнал в нарушение само застрашаването на обществените отношения, предмет на закрила, без да е необходимо от това да са настъпили вреди (имуществени или неимуществени). Приложението на чл. 28 от ЗАНН (както и чл. 9, ал. 2 от НК вр. чл. 11 от ЗАНН) не е изключено и при формалните административни нарушения, но преценката следва да бъде направена не с оглед наличието или не на вредни последици, а на степента, с която формалното нарушение е застрашило обществените отношения. В конкретната хипотеза обаче, нарушението на жалбоподателя И. В. е застрашило в голяма степен обществените отношения, свързани с осигуряването на прозрачност и ефективност при разходването на публичните средства, включително средствата, свързани с извършването на дейности в транспортния сектор, предвид обстоятелството, че липсата на представени от изпълнителя документи по чл. 58, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП осуетява възможността да се извърши преценка дали са налице основанията за задължително отстраняване на съответния участник от процедурата по 54, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 6 от ЗОП. Фактът, че процесното административно нарушение е първо от този вид за жалбоподателя, представлява смекчаващо вината обстоятелство, но същото не може само по себе си да обуслови извод за маловажност на административното нарушение, предвид посоченото по-горе съществено застрашаване на охраняваните от ЗОП обществени отношения.

На процесното нарушение съответства санкционната разпоредба на чл. 254, ал. 1 от ЗОП (в приложимата редакция към ДВ, бр. 86 от 18.10.2018 г., в сила от 01.03.2019 г.): „Възложител, който сключи договор за обществена поръчка в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 или 4 или ал. 4, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 5000 лв.“ В случая стойността на сключения договор в размер на 195 552, 00 евро и се равнява на 382 466, 47 лв. без ДДС или 458 959, 76 (четиристотин петдесет и осем хиляди деветстотин петдесет и девет лева и седемдесет и шест стотинки) лева с ДДС, като 2 на сто от тази сума (9 179, 19 лева) надхвърля максимално предвидения размер от 5000 лв., поради което наказващият орган правилно е наложил глобата именно в този размер. Санкцията е абсолютно определена и съдът не разполага с правомощия относно нейния размер. Така наложеното административно наказание според този съдебен състав напълно съответства на тежестта на нарушението и превъзпитателните и поправителни цели на административното наказание, визирани в чл. 12 от ЗАНН.

Предвид всичко изложено, съдът прие, че в случая НП следва да бъде потвърдено изцяло като правилно и законосъобразно.

Съгласно изричната разпоредба на чл. 63д, ал. 1 ЗАНН съдът следва да се произнесе по извършените от страните разноски, съобразявайки изрично отправеното искане в очертаната насока. Предвид изхода на делото, отчитайки степента на неговата фактическа и правна сложност, и осъщественото процесуално представителство на въззиваемата страна пред СРС, на основание чл. 63д, ал. 4 от ЗАНН, жалбоподателят В. следва да бъде осъден да заплати на АДФИ юрисконсултско възнаграждение в размер на 100, 00 лв. /арг. от чл. 37 от Закона за адвокатурата във вр. с чл. 27е от Наредбата за изплащането на правната помощ/, а искането на жалбоподателя за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение следва да бъде оставено без уважение като неоснователно.

Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 9 във вр. с ал. 2, т. 5 от ЗАНН, настоящият състав на Софийски районен съд