Решение № 1702 от 3.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 267/2020 г.

Решение № 1702 от 3.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 267/2020 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и във връзка с чл. 459, ал. 8 от Изборния кодекс (ИК). Образувано е по постъпила жалба (по своя правен характер е "касационна") от Ю. Юмер в качеството на преупълномощен представител на ПП "ДПС" и З. Ахмед - кандидат за кмет на кметство с. Карагеоргиево, община Айтос, двамата чрез процесуалния си представител адвокат С. Неджатиева от АК - Бургас, срещу Решение № 2018 от 22.11.2019 г. по адм. дело № 2711/2019 г. на Административен съд гр. Бургас, с което е потвърдено Решение № 140/03.11.2019 г. на ОИК - Айтос. Жалбоподателите считат, че обжалваното от тях съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, необосновано и незаконосъобразно. Заявяват, че от събраните по делото доказателства безспорно се установява, че жалбата им е основателна и доказана. Твърдят, че първоинстанционният съд, в противоречие на разпоредбите на чл. 437 от ИК е приел за действителни редица оспорени от тях бюлетини, което е довело до необоснованост на решението в частта относно крайния резултат от гласуването. При извършения оглед в с. з. и повторно преброяване на бюлетините в секции с № 020100041 и № 020100048 безспорно се е установило, че има допуснати съществени нарушения на чл. 437 ИК от страна на секционните комисии при отчитането на действителните и недействителните бюлетини. Безспорно се е установило също, че протоколите на СИК в тези секции са неистински в частта относно верността на вписания в тях брой на действителни и недействителни бюлетини, както и разпределението на действителните гласове по кандидатски листи, а това е довело съответно до подаване на неверни числови данни в ОИК и води до незаконосъобразност на решението, поради което и следва да бъде отменено. По тези и други изложени съображения молят съдебното решение да бъде отменено изцяло и да бъде обявен за недействителен изборът на М. Латифов за кмет на с. Карагеоргиево, община Айтос, област Бургас. От ответната страна - Общинска избирателна комисия (ОИК) - Айтос е постъпил писмен Отговор, в който се изразява становище, че не са налице основанията за касиране на обжалваното решение. Правилно съдът е приел, че неправилното отчитане на една от подадените бюлетини за кандидата Латифов като действителна - тази отразена на л. 159 от делото с поставен от съда № 6, не променя крайния резултат, който става 337 действителни гласове и 1 недействителен за него и 336 действителни гласове и 0 недействителни за кандидата Ахмед, при който резултат е верен изводът на ОИК - Айтос, че М. Латифов е избран за кмет на кметство с. Карагеоргиево, община Айтос, на втори тур. По тези съображения моли касационната жалба да бъде оставена без уважение. В открито съдебно заседание пред ВАС се явява председателят на ОИК С. Желева и М. Арабаджиева - член. Председателят, който съгласно чл. 76, ал. 2 от Изборния кодекс самостоятелно представлява общинската избирателна комисия (и без да има определен с нарочно решение неин член), оспорва касационната жалба и моли решението на Административен съд - Бургас да бъде потвърдено, ведно със законните последици. Ответникът - М. Латифов, [населено място], [община], не взема отношение по касационната жалба. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена в срок, от надлежно легитимирана страна, процесуално допустима е, но по същество е неоснователна. В резултат на съвкупна преценка на доказателствата по делото съдът е стигнал до правилен и обоснован извод за законосъобразност на решението на ОИК, с което на втори тур М. Латифов е обявен за избран за кмет на кметство с. Карагеоргиево, община Айтос, доколкото установеният резултат при извършената в хода на съдебното производство проверка на писмените доказателства не води до промяна на крайния резултат на проведения изборен процес от двете СИК и от ОИК и доколкото неправилното отчитане на една от подадените бюлетини за обявения за избран кандидат като действителна, не променя крайния резултат от избора. Според прокурора от ВАП решението на съда е правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде оставено в сила. Настоящият състав на ВАС намира, че общата касационна жалба на ПП "ДПС" (Политическа партия "Движение за права и свободи") и З. Ахмед от [населено място], [община] е подадена от надлежно упълномощен адвокат в законоустановения в чл. 459, ал. 8 от ИК 7 - дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява и основателна. С решение № 2018 от 22.11.2019 г. по административно дело № 2711/2019 г., в производство по реда на чл. 459, ал. 1 от ИК, Административен съд - Бургас, седми състав ПОТВЪРЖДАВА решение № 140-МИ/03.11.2019 г. на Общинска избирателна комисия - Айтос, с което на основание чл. 452 от Изборния кодекс е обявен за избран за кмет на кметство с. Карагеоргиево, община Айтос, на втори тур: М. Латифов. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е констатирал, че обжалвания акт е произнесен от компетентен орган и в съответната форма, като при издаването му са спазени процесуалните и материалноправни разпоредби на приложимия закон. Съдът е счел, че следва да установи съществува ли такова нарушение, което да опорочава волята на избирателите и да води до промяна вота им или процедурата да е така опорочена, че да не е възможно да бъде определен резултата от избора. Във връзка с възражението на жалбоподателя за неправилно отчитане на действителни и недействителни бюлетини, съдът е открил производство по реда на чл. 193 от ГПК относно истинността на данните, обективирани в протоколите на СИК в избирателни секции № 020100041 и № 020100048 от 03.11.2019 г. и възпроизвеждащия данните от тях протокол на ОИК за избиране на кмет на кметство Карагеоргиево. Изрично съдът е посочил, че процесуалният способ който е използвал не е преброяване на гласовете, който съгласно чл. 429 и сл. от ИК е в правомощията на съответната СИК (в една хипотеза и на ОИК – чл. 445, ал. 3 ИК), а е извършил оглед на веществени доказателства - бюлетините като движими вещи на общо 10 броя бюлетини с подаден вот за М. Латифов, които са били оспорени от жалбоподателя З. Ахмед като неправилно отчетени от СИК като действителни. При този оглед съдът е приел, че само една от оспорените бюлетини – тази, която е отразена на л. 159 от делото и с поставен от съда № 6 не отговаря на изискването на чл. 437, ал. 2, т. 2 от ИК, тъй като в нея е вписан специален символ, наподобяващ буквата "а" пред квадратчето на кандидата, за който е подаден гласа - М. Латифов. Само за тази бюлетина съдът е направил извод, че неправилно е била отчетена като действителна, а по отношение на останалите 9 бюлетини след подробен анализ на всяка една от тях поотделно съдът е приел, че по своята същност те са валидни и действителни. При тези данни първоинстанционният съд е направил краен правен извод, че неправилното отчитане на една от подадените бюлетини за кандидата М. Латифов като действителна не променя крайния резултат, който става 337 действителни гласове и 1 недействителен за него и 336 действителни гласове и 0 недействителни за З. Ахмед и при този резултат е верен извода на ОИК – Айтос, изразен в процесното решение, което е и било потвърдено. Така постановеното съдебно решение се явява неправилно. При подробно описана фактическа обстановка, Административен съд - Бургас е достигнал до незаконосъобразен правен извод, който е мотивирал съда да потвърди обжалваното пред него Решение № 140-МИ / 03 ноември 2019 година. С това решение, на основание чл. 452 от Изборния кодекс и въз основа на получените данни от протоколите на СИК, Общинска избирателна комисия в община Айтос, област Бургас, ОБЯВЯВА ЗА ИЗБРАН ЗА КМЕТ на кметство Карагеоргиево, община Айтос, област Бургас, на втори тур М. Латифов, издигнат от ПП "ГЕРБ", получил 338 действителни гласове. Видно от Протокола на Общинската избирателна комисия – Айтос (Приложение № 92-МИ от изборните книжа, утвърдени от Централната избирателна комисия (ЦИК) на основание чл. 6 от Изборния кодекс), другият кандидат, който е бил допуснат до участие във втори тур видно от Решение № 119-МИ/28 октомври 2019 г. - З. Ахмед, издигнат от ПП "Движение за права и свободи" е получил 336 действителни гласове. Въпреки разликата само от два гласа при гласувалите в двете избирателни секции № 020100041 и № 020100048 избиратели, общинската избирателна комисия е обявила за избран за кмет този кандидат, който е получил най-много действителни гласове, което е в пълно съответствие с разпоредбата на чл. 452, ал. 6 от Изборния кодекс, според която "на втория тур на изборите за избран се смята кандидатът, получил най-много действителни гласове". При постановяване на съдебното решение е допуснато нарушение на съдопроизводствените правила, но то не е съществено. По-конкретно, видно от определение № 2524 от 12.11.2019 г. съдът е приел писмени доказателства в закрито заседание преди конституиране на страните на основание чл. 154, ал. 1, вр. с чл. 153, ал. 1 от АПК и изобщо преди насрочване на делото за разглеждане в открито съдебно заседание. Според разпоредбата на чл. 171, ал. 5 от АПК съдът се произнася в закрито заседание "по исканията за доказателства", но не и по тяхното приемане. Приемането на писмени доказателства в закрито заседание лишава страните от правото им на провеждане на процедурата по чл. 193 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) – оспорване истинността на документи. Нарушението обаче не е същество доколкото макар и за втори път, съдът приема същите писмени доказателства и в откритото заседание, проведено на 18.11.2019 година и в това заседание на основание чл. 193, ал. 2 от ГПК съдът е открил производство по оспорване на протоколите на СИК (секционни избирателни комисии) № 020100041 и № 020100048, както и на протокола на ОИК Айтос от 03.11.2019 г. за избиране на кмет на кметство с. Карагеоргиево. Нарушен е обаче материалния закон при квалифициране на бюлетините и по-конкретно разпоредбата на чл. 437 от Изборния кодекс, която е наименована "Действителен и недействителен глас". Съгласно ал. 1, "При установяване на резултатите от гласуването една бюлетина съответства на един глас, който може да е действителен или недействителен". В ал. 2 е регламентирано в кои случаи гласът е действителен, а в ал. 3 е регламентирано в кои случаи гласът е недействителен. Правилно съдът е приел, че бюлетината – отразена на л. 159 от делото и с поставен от съда № 6 не отговаря на изискването на чл. 437, ал. 2, т. 2 от ИК, тъй като в нея е вписан специален символ, наподобяващ буквата "а" пред квадратчето на кандидата, за който е подаден гласа - М. Латифов, тоест, че тази бюлетина неправилно е била отчетена като действителна. Както се каза по-горе, всички останали 9 оспорени бюлетини подадени за кандидата М. Латифов с № 43, съдът е приел за валидни и действителни. След извършен анализ на тези бюлетини от страна на касационната инстанция се констатира, че има и други недействителни бюлетини, защото не отговарят на условията, разписани от законодателя в чл. 437, ал. 2 от Изборния кодекс, а напротив, попадат в хипотезите на ал. 3 за недействителен глас. Съгласно разпоредбата на чл. 87, ал. 1, т. 9 от Изборния кодекс, общинската избирателна комисия утвърждава образците на бюлетините за кметове в съответната община. Конкретната за случая БЮЛЕТИНА ЗА КМЕТ НА КМЕТСТВО съдържа три полета, като в първите две от тях освен наименованието на съответната партия, издигнала кандидата за кмет, има по едно квадратче с номер и името на кандидата по следния начин: ПП ГЕРБ 43 М. Латифов Движение за права и свободи – ДПС 55 З. Ахмед Третото поле е празно, тоест няма изписана партия, квадратчето също е празно, а вместо името на кандидат е изписано: НЕ ПОДКРЕПЯМ НИКОГО. Според чл. 427, ал. 4, т. 1 от Изборния кодекс, избирателят гласува (с хартиена бюлетина) за кмет, като "поставя в квадратчето с номера на избраната от него кандидатска листа знак "X" или "V", който изразява по еднозначен начин неговия вот". Бюлетината, която е приложена на л. 154 от адм. дело № 2711/2019 по описа на Административен съд - Бургас, с поставен от съда № 1 е действителна, защото е поставен знака "X", като едното рамо на знака се наслагва върху цифрата "4" и така се получава надебеляване, което не прави бюлетината с подаден глас за кандидата М. Латифов с № 43 недействителна. Бюлетината, която е приложена на л. 155 от адм. дело № 2711/2019 по описа на Административен съд - Бургас, с поставен от съда № 2, подадена за кандидата М. Латифов с № 43 е недействителна, защото освен знака "X" е поставена дъга с формата на полукръг и този полукръг (дъга) не е продължение на нито едно от рамената на "Х", а е начертан отделно с повдигане на ръката, а съгласно разпоредбата на чл. 437, ал. 3, т. 2 от Изборния кодекс, гласът е недействителен, когато в "бюлетината има вписани специални символи, като букви, цифри или други знаци". На това място следва да се посочи за яснота, че излизането на знака "Х" извън квадратчето не прави бюлетината недействителна, както и не е недействителна поради това, че навлиза в полето на другия кандидат (т. 7 на чл. 437, ал. 2 ИК). Недействителна би се оказала тази бюлетина, в която знака "Х" засяга не полето, а квадратчето на другия кандидат, защото в такъв случай не може да бъде определен ясно вота на избирателя за кой точно кандидат е отбелязал знака (т. 4 на чл. 437, ал. 3 ИК). Бюлетината, която е приложена на л. 156 от адм. дело № 2711/2019 по описа на Административен съд - Бургас, с поставен от съда № 3, подадена за кандидата М. Латифов с № 43 е действителна, защото е поставен знака "X", който знак е повторен два или три пъти не точно по първоначалните чертички, но може да се приеме, че отразява ясно и недвусмислено вота на избирателя. Неточно повторените "Х"-ове не може се приравнят на вписани специални символи или други знаци, за да се квалифицира даденият вот като недействителен, защото в случая той не е опорочен. Бюлетината, която е приложена на л. 157 от адм. дело № 2711/2019 по описа на Административен съд - Бургас, с поставен от съда № 4, подадена за кандидата М. Латифов с № 43 е недействителна, защото по никакъв начин с поставената допълнителна вертикална линия по средата на квадратчето не може да се разгадае отразеното дали е знака "X" или е знака "V", а по-скоро е нарисувана фигура, наподобяваща "паяжина", което безспорно попада в хипотезите на чл. 437, ал. 3, т. 2 и т. 4 от Изборния кодекс за недействителен глас. Бюлетината, която е приложена на л. 158 от адм. дело № 2711/2019 по описа на Административен съд - Бургас, с поставен от съда № 5, подадена за кандидата М. Латифов с № 43 е недействителна, защото отразеното нито е знака "X", нито е знака "V", нито е удебеляване, а представлява няколко задраскани успоредни линии, поради което тази "снежинка" не може да се приеме за ясно изразен вот и попада в хипотезите на чл. 437, ал. 3, т. 2 и т. 4 от Изборния кодекс за недействителен глас. Бюлетината, която е приложена на л. 159 от адм. дело № 2711/2019 по описа на Административен съд - Бургас, с поставен от съда № 6, подадена за кандидата М. Латифов с № 43 е недействителна, както е приел и първоинстанционния съд и който извод, както се каза по-горе, се възприема и от настоящия състав. Бюлетината, която е приложена на л. 161 от адм. дело № 2711/2019 по описа на Административен съд - Бургас, с поставен от съда № 8, подадена за кандидата М. Латифов с № 43 е действителна, защото в пълно съответствие с разпоредбата на чл. 437, ал. 2, т. 7 от Изборния кодекс е поставен знака "X", който излиза извън квадратчето на този кандидат, но не навлиза в квадратчето на другия кандидат - З. Ахмед с № 55. Бюлетината, която е приложена на л. 162 от адм. дело № 2711/2019 по описа на Административен съд - Бургас, с поставен от съда № 9, подадена за кандидата М. Латифов с № 43 е действителна, защото също както и при тази, приложена на л. 161, в пълно съответствие с разпоредбата на чл. 437, ал. 2, т. 7 от Изборния кодекс е поставен знака "X", който излиза извън квадратчето на този кандидат, но не навлиза в квадратчето на другия кандидат - З. Ахмед с № 55. Бюлетината, която е приложена на л. 163 от адм. дело № 2711/2019 по описа на Административен съд - Бургас, с поставен от съда № 10, подадена за кандидата М. Латифов с № 43 е недействителна, защото направеното задраскване от множество линии не може да се оприличи нито на знака "X", нито на знака "V", не е налице и удебеляване, а направената фигура като "снежинка" попада в хипотезите на чл. 437, ал. 3, т. 2 и т. 4 от Изборния кодекс за недействителен глас. По отношение на бюлетината, която е приложена на л. 160 от адм. дело № 2711/2019 по описа на Административен съд - Бургас, с поставен от съда № 7, подадена за кандидата М. Латифов с № 43: отчетливо се вижда поставен знак "X", макар и леко наклонен наляво и също като при бюлетината на л. 154 едното рамо се наслагва върху цифрата "4", поради което се получава надебеляване. При тези данни бюлетината би се квалифицирала като действителна. Но на гърба на тази бюлетина, която има два печата на СИК, е поставен знака "X". Според разпоредбата на чл. 94, ал. 1 от Изборния кодекс, секционната избирателна комисия има печат, който съдържа наименованието и номера на съответната секционна избирателна комисия, а според чл. 422, ал. 4 от Изборния кодекс, на гърба на бюлетината се отбелязват две места за поставяне на печата на съответната секционна избирателна комисия. Съгласно чл. 230, ал. 4 от Изборния кодекс (систематическото място на която разпоредба се намира в част първа и която се прилага по силата на препращащата норма на чл. 398 ИК), председателят на секционната избирателна комисия и определен с решение на комисията член при откриване на изборния ден маркират по уникален начин печата на секционната избирателна комисия, с който се подпечатват изборните книжа. В разпоредбата на чл. 427 от Изборния кодекс е регламентиран начина на произвеждането на гласуването с хартиени бюлетини. Според ал. 1, един от членовете на секционната избирателна комисия откъсва бюлетината от кочана с бюлетините непосредствено преди предаването й на избирателя и я подпечатва с печата на комисията, а в ал. 5 е посочено кога се подпечатва повторно бюлетината от члена на секционната избирателна комисия. Безспорно е, че на гърба на бюлетината трябва да има два печата на секционната избирателна комисия. Законодателят не е предвидил поставянето нито на трети печат, нито на някакви други знаци, подписи или каквито и да е отбелязвания. Според чл. 437, ал. 2, т. 3 от Изборния кодекс, гласът е действителен, "когато бюлетината съдържа два броя печата на съответната секционна избирателна комисия". Бюлетината е едно цяло – лице и гръб. В конкретния случай върху гърба на бюлетината са поставени два печата на СИК, но освен тях на мястото за поставяне на единия от печатите, има и поставен знак "Х", което я прави недействителна. Този знак "Х", който е поставен освен на лицето на бюлетината (където всъщност му е мястото), а и на гърба на бюлетината може да се приеме като специално отбелязване на дадения вот, което нарушение попада в хипотезата на чл. 437, ал. 3, т. 2 от Изборния кодекс. След този преглед на оспорените 10 бюлетини и след като съобрази обстоятелството, че отклонението от законовото изискване в разпоредбата на чл. 427, ал. 4, т. 1 от Изборния кодекс за поставяне на знака "X" или "V" може да се дължи на личностните особености на избирателя като например възраст, здравословно състояние, ниво на образованост, почеркови навици, постоянно и дори моментно емоционално и психологическо настроение, се налага извода, че 6 гласа, подадени за кандидата за кмет с № 43 М. Латифов, са недействителни. При това положение, като се приспаднат (извадят) тези гласове от отчетените от общинската избирателна комисия 338 действителни гласове, се получават 332 гласа, което е по-малко от тези действителни гласове, които са подадени за кандидата за кмет с № 55 З. Ахмед - 336. Това неправилно отчитане на бюлетините се отразява на крайния резултат от гласуването и не е налице хипотезата на чл. 452, ал. 6 от Изборния кодекс, при която за избран се смята кандидатът, получил най-много действителни гласове. Като е достигнал до противоположния правен извод, Административен съд - Бургас е постановил решение, което ще трябва да бъде отменено и вместо него на основание чл. 222, ал. 1 от АПК да се постанови друго решение, с което спорът да се реши по същество. Съгласно правомощията, регламентирани в специалната правна норма на чл. 459, ал. 10 от Изборния кодекс, съдът може да потвърди решението на общинската избирателна комисия или да обяви избора за недействителен. В конкретния случай не е налице хипотезата на второто изречение, а именно, когато съдът установи резултат, различен от отразения в протокола на общинската избирателна комисия поради допусната техническа грешка, грешка в пресмятането (или неправилно определена общинска избирателна квота или предпочитания (преференции), което се отнася при избора на общински съветници, а не на кметове), съдът да отмени решението и да върне книжата на съответната общинска избирателна комисия за обявяване на действителните резултати. Неправилната квалификация на бюлетините, която се отразява на характера на гласа на избирателя – действителен или недействителен, не е техническа грешка, нито грешка в пресмятането. Затова настоящият състав следва да постанови решение, с което да обяви избора на кмет на кметство Карагеоргиево, община Айтос, област Бургас, за недействителен. Правните последици от обявения за недействителен избор са уредени в разпоредбата на чл. 465, т. 5 от Изборния кодекс, а именно – произвежда се нов избор. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,