Решение № 7531 от 10.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура", чрез пълномощник, против решение 7259 от 01.12.2022 г., постановено по адм. д. 5426/2022 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на предприятието срещу решение ФК-8/26.05.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 - 2020" (ОПТТИ) за определяне на финансова корекция. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът се е произнесъл бланкетно по същество и е потвърдил констатациите на административния орган, без да извърши собствена проверка за законосъобразност и да обсъди неговите възражения. Излага съображения по същество за липса на констатираните с акта нарушения. Иска отмяна (на решението като неправилно. Претендира разноските по делото. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 - 2020", чрез пълномощници, оспорва подадената касационна жалба. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че по силата на сключен административен договор за изпълнение на проект "Възстановяване, ремонт и модернизация на Тягови подстанции - Варна и Разград, и изграждане на Тягова подстанция Русе и въвеждане на система за телеуправление и телесигнализация - SCADA", бенефициерът Национална компания "Железопътна инфраструктура" е провел процедура за възлагане изпълнението на обществена поръчка с предмет "Оценка на съответствието с основните изисквания към строежите съгласно ЗУТ, извършване на строителен надзор по време на строителството и управление на изпълнението на договори за проектиране и строителство" и е сключил договори за изпълнение по три обособени позиции (ОП). След извършена от УО проверка на процедурата са установени нарушения при провеждането на обществената поръчка, посочени като нередности, за които следва да бъде определена финансова корекция. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ФК-8/26.05.2022 г. ръководителят на УО на ОПТТИ е установил, че възложителят е допуснал следните нарушения: 1/ ограничителни изисквания - възложителят е поставил изискване към неключовите експерти по енергетика, сигнализация и телекомуникация минимум един да притежава правоспособност съгласно Наредба 56 от 14.02.2003г., както и валидно удостоверение за положен изпит по реда на Наредбата към датата на подаване на офертата и поддържане на валидността на удостоверението по време на процедурата за избор на изпълнител и по време на изпълнението на договора. Органът е приел, че това изискване нарушава чл.68, ал.4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 49, ал.1 от ЗОП, както и принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, регламентиран в чл.2, ал.1, т.1 ЗОП и представлява нередност по т. 10, б. "а" (за ОП 1 и ОП 3) и т. 10, б. "б" (за ОП 2 ) от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за която е определил финансови корекции както следва: за ОП 1 и ОП 3 - 25% от предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ, за ОП 2 - 10%; 2/ участник, определен за изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор по ОП 1 и ОП 3 - органът е приел, че липсва документ, в който е публикувана информация за услугата, която да удостоверява участникът Сдружение "ЕТЕ Инфраструктура" ДЗЗД или съдружници в дружеството са били изпълнители по някой от изброените договори в референциите, поради което не е ясно на какво основание Сдружение "ЕТЕ Инфраструктура" ДЗЗД издава референции на предложени от него експерти. По този начин изискването на възложителя експертите да са изпълнявали съответни функции в минимум една "завършена услуга" не било доказано. Това органът е приел за нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП и го е квалифицирал като нередност по т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата, за която е определил финансова корекция 25% от допустимите разходи по договори за ОП 1 и ОП 3. 3/ Органът е приел, че възложителят е поставил изрично изискване в документацията участникът да представи удостоверение от орган по приходите за липса на задължения за подизпълнителя не преди сключване на договора за обществена поръчка по ОП 1 и ОП 3, а към момента на сключване на договора между определения за изпълнител на обществената поръчка и подизпълнителя. Квалифицирал го е като нарушение на чл. 112, ал., т.2 ЗОП, във връзка с чл.58, ал.1, т.2 ЗОП по ОП 1 и ОП 3, посочил го е като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, за която е определил финансова корекция 25 % върху стойността на допустимите разходи по сключените договори с изпълнителите по ОП 1 и ОП 3. Съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон и неговата цел, поради което е отхвърлил като неоснователна подадената от Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура" жалба. Решението е неправилно. Съдът правилно е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в законоустановена форма и при отсъствие на съществени нарушения на административнопрозводствените правила. Според касационния съдебен състав първоинстанционният съд не е извършил съдебна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт по отношение на всички кумулативни елементи за определяне на финансовата корекция. Съдът не е изследвал и изложил собствени фактически установявания, не е формирал конкретни правни изводи за всяко нарушение. Формирал е общ извод за законосъобразност на определената финансова корекция по отношение на нейните елементи, цитирайки констатациите и изводите на органа, вместо да ги подложи на собствен анализ от фактическа и правна страна; не е формирал конкретни правни изводи за всяко нарушение, респективно, не е проверил дали то изпълва приетите от органа състави на нередност, както и законосъобразност на определения размер на финансовата корекция. Съдът е преповторил мотивите в решението на ръководителя на УО, а собственият му извод се свежда само до "съгласен с констатациите" и "споделя доводите на административния орган". Съдът не е анализирал волята на органа относно частично оттегляне на констатациите в т. II от административния акт, а бланкетно е посочил, че същите са оттеглени изцяло. Не е подложил на съдебна проверка крайния извод на органа относно посочените от него основания за определената финансова корекция за всяка обособена позиция. Оспореният административен акт е за определяне на финансова корекция в производство по чл. 69 и сл. ЗУСЕФСУ . С налагането на финансовите корекции се цели гарантиране на законосъобразното изразходване на средства от Оперативна програма, както и превенция във връзка с недопускането на нарушения занапред. Основната цел за прилагането на финансовите корекции е да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, признати от Управляващия орган за допустими, т. е. подлежащи на възстановяване от ЕСФ, са в съответствие с приложимото национално законодателство и/или правото на Европейския съюз. С налагането на финансови корекции се цели и подобряване на контрола и намаляване случаите на нередности. Съгласно чл. 1, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ този закон урежда реда за предоставяне на финансова подкрепа чрез безвъзмездна финансова помощ. Чл. 4 ЗУСЕФСУ посочва безвъзмездната финансова помощ като вид финансова подкрепа със средства от ЕФСУ. Съгласно чл. 4, ал. 1 ЗУСЕФСУ безвъзмездната финансова помощ се предоставя за проекти, с които се постигат целите на програмите по чл. 3, ал. 2 и при условията, определени в тях. Според чл. 2, ал. 1 ЗУСЕФСУ средствата от ЕФСУ се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. За изпълнението на договорите, по които са предоставени тези средства, законът препраща и към правилата на Закона за обществените поръчки, т. е. бенефициерите могат пряко да осъществяват финансираните от ЕФСУ проекти, но и да ги възлагат за изпълнение на трети лица. Спазването на нормативно определените изисквания в различните процедури е гаранция за правилно разходване на тези публични средства, а за тяхното нарушаване ЗУСЕФСУ е предвидил производство по определяне на финансови корекции, като една от възможностите за защита на средствата от ЕФСУ. Неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45). Наличието или не на нарушение на правото е основание за определяне на финансова корекция. За да бъде определена финансовата корекция, е необходимо осъществяването и на други изискуеми от закона предпоставки, които съдът не е проверил: дали допуснатите нарушения на правото представляват нередности; дали органът законосъобразно ги е квалифицирал по приложимия нормативен акт; как и върху каква част от разходваните средства е определен размерът на финансовата корекция. Като е отхвърлил оспорването при липса на собствени фактически установявания на релевантните факти и обосновани правни изводи, съдът препятства възможността на настоящата инстанция да извърши проверка на правилността на първоинстанционното решение относно приложението на материалния закон. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно би ги лишило от същинската касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на процесния акт. Законодателят забранява касационната инстанция да извършва фактически установявания. Касационната инстанция преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение - чл. 220 АПК. Преповтаряне съдържанието на административния акт в съдебното решение без собствен фактически и правен анализ на доказателствата и на приложимото право не замества съдебната проверка, която съдът е длъжен да извърши на всички основания и по отношение на всеки елемент от състава на нередностите, установени от административния орган. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да бъде отменено като неправилно, а делото - върнато за ново разглежодане от друг състав на първоинстанционния съд. При произнасянето си съдът следва да извърши пълна съдебна проверка за законосъобразност на оспорения акт по отношение на всички елементи на определената финансова корекция, да установи и анализира всички релевантни факти и обстоятелства. Извършването на такава проверка за първи път в касационното производство е недопустима. При този изход на делото претенциите за съдебни разноски следва да бъдат разгледани при новото произнасяне на основание чл. 226, ал. 3 АПК.