Решение № 3400 от 25.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 148/2016 г.

Решение № 3400 от 25.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 148/2016 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по чл. 459, ал. 9 от Изборния кодекс /ИК/, във връзка с чл. 208 - чл. 228 от АПК. Образувано е по касационна жалба на Общинска избирателна комисия - Дупница, представлявана от председателя З. В., против решение № 147 от 7.12.2015 г., постановено по адм. д. № 365/2015 г. по описа на Административен съд - Кюстендил, с което, по жалба на Б. Д. Д., е обявен за недействителен избора на избрания на втори тур кмет на кметство Блатино, община Дупница, област Кюстендил, обявен с Решение № 319/2.11.2015 г. на ОИК - Дупница. В касационната жалба са инвокирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост- касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател счита за незаконосъобразни изводите на съда по отношение на недействителността на избора за кмет на кметство Блатино и твърди, че по отношение на приложените л. 62-65 от делото бюлетини съдът е постановил своя акт в грубо нарушение на нормите на чл. 437, ал. 2 от ИК и чл. 437, ал. 3, т. 2 от ИК, и при несъобразяване с обстоятелството, че допуснатото нарушение на чл. 427, ал. 1 ИК не може да доведе до касиране на процесния избор. Настоява, че съдът неправилно и без каквито и да е констатации в този смисъл, отразени в съдебния протокол, приел гласовете в бюлетините на л. 62 и 63 за недействителни, без в тях да има специален символ във вид на "друг знак" по смисъла на чл. 437, ал. 2, т. 2 от ИК, представляващ съответно черта със син химикал и точка със син химикал в квадратчето за кандидата Дончев", а само съответно малка черта, вследствие на отпечатък от попълване на бюлетината на химизирана хартия и неволна точка в другата, представляваща следа от зацапване с химикал, които съгласно указанията на ЦИК не водят до недействителност на гласовете. Моли решението да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата против оспорения административен акт или съдът да отмени обжалваното решение и да върне делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. В откритото съдебно заседание пред ВАС, чрез председателя В., поддържа касационната жалба. Ответникът- Б. Д. Д., представляван от адв. Попов, оспорва касационната жалба, моли за отхвърлянето й като неоснователна, съответно съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Заинтересованата страна Д. П. Д. не изпраща представител и не взема отношение по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба по съображения, че съдът правилно е приел, че спорните четири бюлетини /с копия на л. 62-65 от делото/ отразяват недействителни гласове. Счита, че при откъсването им от кочана номерата от бюлетините, предназначени за кочана, са останали върху бюлетините и с тях е произведен избора на избирателите, поради което нарушението правилно е приравнено от съда на недействителност на бюлетините, съгласно чл. 427, ал. 6 от ИК. И тъй като недействителните бюлетини "влекат" след себе си недействителност на вота на избирателите, а установеният от съда, при отчитането и преброяването, равен брой действителни гласове за двамата кандидати, това прави невъзможен избора на всеки един от тях за кмет на кметство Блатино, община Дупница, съгласно чл. 452, ал. 6 изр. 2 от ИК. Предвид допуснатото съществено нарушение в отчитането на действителните и недействителните гласове и правилния извод на съда в тази посока, предлага решението да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доказателствата по делото и доводите на страните, намира за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 459, ал. 8 от Изборния кодекс, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна по следните съображения: Производството пред административния съд е по реда на чл. 459, ал. 1 от ИК и е образувано по жалба на Б. Д. Д. /като кандидат за кмет на кметство Блатино, община Дупница, предложен от ПП "ГЕРБ", против Решение № 319/2.11.2015 г. на ОИК - Дупница Баните, с което, на основание чл. 452 от ИК е обявен резултата от проведения на 1.11.2015 г. избор на кмет на кметство Блатино, и за избран на втори тур е обявен Д. П. Д., издигнат от инициативен комитет и получил 55 действителни гласове. Оспорващият твърдял, че при провеждане на втория тур на избор на кмет на 1.11.2015 г., изборният процес в СИК в с. Блатино /№ 104800056/ бил опорочен, тъй като няколко броя недействителни бюлетини били зачетени от СИК за действителни, въпреки че на избирателите била представяна за гласуване бюлетина с неоткъснат отрязък с номер, т.е. с неоткъснат номер, по който начин са създадени условия за контролиран вот. Твърдял, че при разлика от само 1 глас от всички действителни бюлетини между двамата кандидати, изборът е изцяло опорочен поради възможност за нарушена тайна на вота, освен че и в две от приетите за действителни бюлетини имало и специални символи /черта и точка/, поради което и неправилно приети за действителни гласове. Тези две съображения съдът преценил за основателни. Твърдял и други нарушения, които съдът преценил за неоснователни. С оспореното пред настоящата инстанция решение Административен съд - Кюстендил обявил за недействителен този избор. До този извод стигнал при извършена проверка по реда на чл. 168 от АПК като констатирал, че оспореното решение е издадено от колективен административен орган, с материална и териториална компетентност, че то е обективирано в изискуемата писмена форма, прието е при наличие на изискуемия кворум и мнозинство и е подписано без особени мнения. Съдът, по аргумент от чл. 427, ал. 6 от ИК приел нарушение на материалния закон при издаването му, в която връзка съобразил установеното, че в единствената секция гласуването на четири избиратели е проведено чрез откъсване на цялата бюлетина от кочана, включително и с номера й, след което тя била давана на избирателя за попълване в тайната стаичка и след това бюлетината била пускана в урната с номера от кочана. Извършил дължимата преценка на оспорените по реда на чл. 193, ал. 1 от ГПК, вр. чл. 144 от АПК протокол на ОИК и на СИК, съставен в секция № 104800056.По тези причини счел оспорването им за успешно проведено, т.е. за наличие на съществени нарушения, довели до незаконосъобразно отчитане на действителните изборни резултати. Освен този решаващ извод алтернативно изложил и съображения за допълнителен, основани вече на чл. 437, ал. 2, т. 2 от ИК, че по отношение на две от вече преценените от него като недействителни бюлетини има и по още едно основание за обявяването им като такива, а именно че в бюлетината с копие на л. 62 от делото има специален символ във вид на "друг знак", представляващ черта със син химикал в квадратчето за кандидата Дончев, а в тази на л. 63 - специален символ във вид на "друг знак", представляващ точка в квадратчето за същия кандидат. Затова, че в протокола от съдебно заседание не било отбелязано, че чертата е с цвят, различен от синия, а спорът бил само дали тя прави гласа недействителен, приел за неоснователно възражението на представителя на ОИК, че чертата е отпечатък от друга бюлетина с оглед химизираната хартия, от която са изработени бюлетините. Затова, че точката във втората бюлетина била ясно видима приел, че не представлява дефект в производството на бюлетината, респ. не е резултат от зацапване, а нарочно отбелязване, поставено с химикал, пишещ със син цвят. Счел тези две нарушения за съществени, като повлияли "по решителен начин" върху вота в тази секция и като взел предвид разликата в подадените за двамата кандидати гласове /само един/ приел, че те са повлияли на целия изборен резултат за кмет на с. Блатино. Развил и съображения, че неоткъснатият отрязък с номер на бюлетината в четири от бюлетините-от една страна, и чертата и точката в две от тях-от друга, представляват неспазено ограничение по смисъла на чл. 437, ал. 3, т. 2 ИК, според което бюлетината е недействителна когато по нея са налични специални символи като букви, цифри или други знаци. Този извод първостепенният съд съобразил в съвкупност с посочената по-горе минимална разлика между действителните гласове за избрания за кмет кандидат и оспорващия и нормата на чл. 459, ал. 10 от ИК, откъдето извел основен извод, че констатираните нарушения при проведените избори са съществени и водещи до обявяване на недействителен проведения процесен избор за кмет на селото. Така обосновал решаващия си правен извод, че при провеждане на избора за кмет са допуснати съществени нарушения, които обуславят несъмнен извод за опорочаване на изборния процес и влияят на изборния резултат. Формирал правните си изводи за основателност на жалбата и отменил оспорения индивидуален административен акт - решение на ОИК за обявяване на изборния резултат. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК настоящият съдебен състав намира обжалваното съдебно решение за валидно и допустимо, но неправилно. То е постановено в нарушение на материалния закон - досежно изводите по отношение на четирите процесни бюлетини и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила досежно първите две от тях, в резултат на които е останала неизяснена фактическата обстановка по делото. Освен това не са обсъдени всички събрани по делото и относими към преценката по съществото на спора доказателства, като не са изложени мотиви относно приложимото право и предвидения с него ред за оспорване на процесния административен акт. Тези изводи се налагат от следното: Най-напред следва да се посочи, че основното възражение в сезиращата административния съд жалба, че бюлетините с неоткъснати номера ги прави недействителни, неправилно е преценено като основателно, без съобразяване с нормативно установените критерии за действителен и недействителен глас по чл. 437 от ИК Този извод се налага от нормата на чл. 437, ал. 3 от ИК, която лимитативно определя в кои случаи гласът е недействителен и наличието на неоткъснат номер не е сред тях. След като бюлетините съдържат всички реквизити по чл. 437, ал. 2 от ИК, е нямало основание гласовете да се зачетат като недействителни. Няма съмнение, че една от целите на ИК е да се пресече възможността за подмяна на получената от избирателя бюлетина с друга предварително попълнена бюлетина. Затова и нормата на чл. 427, ал. 6 от ИК сочи, че бюлетината е недействителна при несъответствие между номера на бюлетината и номера върху кочана, без обаче да е регламентирано бюлетината да е недействителна и ако е пусната с неоткъснат номер. Затова и решаващият извод на съда, изведен в противоположна посока, е необоснован. В този смисъл напр. и решение № 1296 от 8.02.2016 г. по адм. д. № 14134/2015 г., решение № 914 от 28.01.2016 г. по адм. д. № 13705/2015 г. и № 2753/11.03.2016 г. по адм. д. № 13825/2015 - трите - на IV отд. на ВАС. Както бе отразено по-горе, в конкретния случай няма спор относно обстоятелството, че е налице нарушение на изискването за откъсване на бюлетината от кочана с бюлетините непосредствено преди предаването й, явно осъществено от чл. на посочената секционна избирателна комисия. То обаче, предвид нормата на чл. 494. ал. 1, вр. чл. 427, ал. 1 ИК води до административнонаказателна отговорност на този чл. на СИК, а не до недействителност на бюлетината, тъй като законодателят е предвидил правната последица от това нарушение да е налагането на административно наказание. В този смисъл и напр. решение № 841 от 27.01.2016 г. по адм. д. № 13493/2015 г., IV отд. на ВАС. Следва извод, че по отношение на четирите бюлетини, с приложени копия на л. 62-65, решението на първоинстанционният съд е незаконосъобразно поради неправилно приложение на чл. 437, ал. 2 и ал. 3 от ИК. По отношение на тези, чиито копия са приложени на л. 62 и 63, допълнителното съображение на съда по отношение на второто основание за недействителност, е развито без да са съобрани доказателства, които да го обосноват, предвид следното: Първо-при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила съдът е извел произволен извод, че в бюлетината с копие на л. 62 от делото има специален по смисъла на чл. 437, ал. 3, т. 2 ИК символ, представляващ черта със син химикал в квадратчето за кандидата Дончев, само защото в протокола от откритото съдебно заседание не е отбелязано с какъв цвят е чертата. При положение, че представителят на ОИК, при огледа и повторното преброяване на оригиналните бюлетини изрично е твърдял, че процесната черта не е осъществена с химикал, а е отпечатък от друга бюлетина с оглед химизираната хартия, от която са изработени бюлетините, респ. не представлява нарочно отбелязване, съдът е следвало да назначи химическа експертиза, с която да установи какъв е цветът на чертата в оригиналната бюлетина, чието копие е представено на л. 62 от делото и с какво пишещо средство е поставена и евентуално, при установяване на осъществено впоследствие удебеляване, е следвало вещо лице да установи последното със същото пишещо средство ли е осъществено. Второ, аналогично-по отношение на точката, налична в квадратчето за кандидата Д. в бюлетината, чието копие е представено на л. 63, и при положение, че представителят на ОИК, при огледа и повторното преброяване на оригиналните бюлетини изрично е твърдял, че процесната точка е резултат от зацапване, пак с химическа експертиза е следвало да се установи дали е в резултат от зацапване, или е нарочно отбелязване. В случая съдът е подценил необходимостта от изясняване на посочените по-горе обстоятелства, които са от съществено значение за решаване на делото. Иначе казано, при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила - чл. 194, ал. 1 предл. посл. от ГПК по откритото производство по оспорване на процесните бюлетини, в частта на първите две от тях, съдът е следвало да формира извод след изслушване на вещо лице-химик, и едва тогава да приеме дали оспорването е доказано. Този пропуск е довел до нееднозначно прилагане на критериите по чл. 437, ал. 2 и ал. 3 от ИК, оттук и до незаконосъобразни и необосновани изводи относно действителността, респ. недействителността на отбелязания вот на избирателите, което се е отразило и на крайния извод на съда, че обявеният резултат от избора е различен от установения от ОИК. Затова постановеното решение е неправилно като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуални правила, което налага неговата отмяна при условията на чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК. Спорът е останал неизяснен от фактическа страна в резултат допуснатото от първоинстанционният съд съществено нарушение на процесуални правила, поради което е налице основание за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на спора съдът следва да назначи и изслуша вещо лице със задачи, посочени по-горе, за провеждане на процедурата по чл. 193 и чл. 194 от ГПК, и да съобрази нормите на чл. 437, ал. 2 и ал. 3 от ИК. Също така при новото разглеждане на делото административният съд следва да съобрази решението си с константната практика на ВАС, включително и с решенията на четвърто отделение, посочени по-горе. По изложените съображения Върховният административен съд не може да реши делото по същество, и тъй като е налице основанието на чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК - установено е съществено нарушение на съдопроизводствените правила, следва да го върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, при съобразяване с указанията, дадени в настоящото отменително решение. При този изход на процеса и по аргумент от чл. 226, ал. 3 от АПК, разноски по настоящото дело не следва да се присъждат. По това искане на страните първоинстанционният съд следва да се произнесе при новото разглеждане на делото. Водим от гореизложеното и на основание чл. 459, ал. 9 ИК и чл. 221, ал. 2, вр. чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,