Решение № 13738 от 16.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15140/2018 г.

Решение № 13738 от 16.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15140/2018 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", гр. София чрез процесуалния му представител - юрисконсулт З. Захариева, срещу решение № 127 от 12.10.2018 г. по адм. дело № 371/2017 г. на Административен съд-Ловеч. С касационната жалба са релевирани доводи за незаконосъобразност и немотивираност на обжалвания съдебен акт. По подробно изложени съображения прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и потвърждаване на решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/983 от 2.10.2017 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" като законосъобразно и правилно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В допълнително становище поддържа депозираната касационна жалба и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Ответникът – кмета на община Тетевен, с писмен отговор на касационната жалба е изложил доводи в посока, че обжалваното решение на административния съд е правилно, законосъобразно и обосновано, издадено в съответствие с материалния закон, по - конкретно в съответствие с изискванията на действащия към този момент Закон за обществените поръчки, Правилника за прилагането му, Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), както и Методологията за определяне на финансова корекция във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове (МОФК). Твърди, че обосновано и след излагане на подробни мотиви съдът е приел, че обжалваното решение за налагане на финансова корекция е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Заявява, че първоинстанционният състав е извършил необходимия анализ на изложените факти и твърдения в текста на жалбата и становището на управляващия орган, като подробно е изследвал законосъобразността на всяко действие на органа, касаещи предпоставките за налагане на финансовата корекция и изпълнението на процедурата по налагането й. По така развитите съображения доводи прави искане за оставяне в сила обжалваното решение като правилно, законосъобразно и обосновано. Претендира присъждане на направените разноски пред настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на ВАС - Четвърто отделение намира, че касационната жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", гр. София е подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 от АПК 14-дневен срок от съобщаване на съдебното решение, което е станало на датата 26.10.2018 г. видно от приложената по делото разписка, подписана е от надлежно упълномощен процесуален представител на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна по следните съображения: Производството пред Административен съд – Ловеч е по реда на чл. 73, ал. 4 във вр. с чл. 27, ал. 3 и ал. 5 – 7 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 145 и сл. от АПК. Административно дело № 371/2017 г. е било образувано след разделяне на производството с определение № 882/14.12.2017 г. по адм. дело № 371/2017 г. по описа на Административен съд – Ловеч и по жалба на кмета на община Тетевен, срещу решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/983 от 2.10.2017 година на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", гр. София. С обжалвания пред настоящата инстанция съдебен акт е отменено решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/983 от 2.10.2017 година на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", гр. София, с втори диспозитив Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция е осъдена да заплати на Община Тетевен, представлявана от кмета на общината, съдебни разноски в размер на 550 лева. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган. Приел е, че по правната си същност оспореният административен акт представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК, който следва да бъде съобразен с изискванията на АПК. При подробно извършено установяване от страна на административния съд е направен извода, че в оспореният административен акт липсват мотиви, под формата на фактически основания, като се сочи, че фактите и обстоятелствата, които са били от значение за осъществяването на преценка по подаденото заявление не са били изяснени в противоречие с приложимите административно производствени правила и принципи за достъпност, публичност, прозрачност, последователност и предвидимост. Административният съд е установил, че административното производство е започнало след влизането в сила на ЗУСЕСИФ, а съгласно чл. 73, ал. 1 до ал. 3 е регламентирано производството по издаване на административния акт. Въз основа на доказателствата по делото съдът е приел, че процедурата не е стриктно спазена. В настоящия случай е установено, че преди издаване на решението за определяне на финансова корекция, ползвателят е уведомен с изрично и мотивирано писмо, в което е описано нарушението, правната квалификация и размера на финансовата корекция. Също е отразен размера на финансовата корекция без да е отразено как е формиран същия и дали при нейното определяне е отчетено, че финансирането по договора е 80 % от Европейския съюз и 20 % от държавния бюджет. На ползвателя е дадена възможност за изразяване на становище и представяне на доказателства, с което съдът е приел, че формално са спазени изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. На следващо място административният съд е извършил анализ на приложимото в случая общностно законодателство като според дефиницията, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013/ или чл. 2, т. 7 от Регламент /Е0/ 1083/2006/, "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, за да е налице нередност следва да са налице кумулативно посочените три предпоставки: 1. действие или бездействие на икономическия оператор; 2. нарушение при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 3. нанесена или възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Административният съд е приел, че първият елемент на определението е налице, тъй като Община Тетевен има качеството на икономически субект. По отношение на втория и третия елемент, за да приеме, че наложената финансова корекция е незаконосъобразна по основание, съдът е съобразил относимите правни норми на националното законодателство. Приел е, че съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП ;. Това нарушение, ако е осъществено, би попаднало в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ /в приложимата редакция преди ДВ, бр. 85/2017 г. / - за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В съответствие с чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. В съответствие с § 8, ал. 3 ПЗР на ЗУСЕСИФ, нормативните актове по ал. 2 се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2014 - 2020 г., доколкото не противоречат на този закон. С Методологията, Министерски съвет определил основните категории нарушения при възлагане на обществени поръчки, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за процесния програмен период следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по Закона за обществените поръчки по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. В случая, доколкото обществената поръчка е проведена през 2014 г., приложима се явява Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /Методологията/, приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г. и отм. 31.03.2017 г. Съгласно чл. 1, ал. 1 от Методологията, в относимата към датата на процесната обществена поръчка редакция /Изм. – ДВ, бр. 52 от 2014 г., в сила от 24.06.2014 г., бр. 93 от 2014 г./, с методологията се урежда определянето на финансовите корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и при изпълнението на сключените договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Алинея 2 на чл. 1 определя целта на финансовите корекции - да се гарантира или да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. Чл. 2 от Методологията обуславя приложимостта на акта по отношение определянето на финансовите корекции, които се прилагат при констатиране на нередности, свързани с процедурите по възлагане на обществени поръчки по проекти, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство, за програмния период 2007 - 2013 г. Посочените разпоредби от Методологията са част от обективното вътрешно право, действащо по времето на провеждане на процесната обществена поръчка и именно в този нормативен акт се съдържат критериите за определянето на едно действие или бездействие като нередност за целите на налаганите финансови корекции. Според изложените в акта мотиви, фактическите констатации, направени при извършения одит, обосновават извод за извършено нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП ;. Съгласно чл. 6 от Методологията - основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции, както и препоръчителните размери на финансовите корекции са посочени в Приложенията към нея. Приложенията към чл. 6 съдържат описание само на основните категории нередности, тоест изброяването в тях е примерно, а не изчерпателно. Видно е, че административният орган се е позовал на чл. 6 от Методологията и Приложението към него. На следващо място съдът е приел, че финансовата корекция е определена върху стойността на цялата изплатена сума, финансирана както от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР), така и от националния бюджет, което е в нарушение на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Въз основа на което така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ в приложимата към датата на издаване на оспореното решение редакция има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Обстоятелството, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове се установява и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Законът, към момента на издаване на оспореното решение няма за предмет регламентирането на правоотношенията възникващи по повод на националното съфинансиране на проектите, които получават безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. От доказателствата и изслушването на вещото лице в съдебно заседание се е установило, че наложената с оспореното решение финансова корекция аритметично е под 5 %, поради което е незаконосъобразно определена. Административният съд е достигнал да извода, че административният орган неправилно е определил както процентът на корекцията като стойност, така и основата, върху която следва да се определи финансовата корекция, не цялата изплатена сума по договора, а само тази, представляваща средства, финансирани от ЕЗФРСР, предвид действащата към момента на издаване на решението правна уредба. Следователно определената в оспореното решение основа и процент на финансовата корекция е в противоречие с материалноправните разпоредби и в несъответствие и с целта на закона, изискваща при установени нарушения да се гарантира и възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. Така постановеното решение е правилно. Правилен е извода на Административен съд - Ловеч, че в административния акт липсват мотиви, под формата на фактически основания. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта. В ЗУСЕСИФ законодателят е регламентирал и специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на получателя на помощта да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Както правилно е приел първоинстанционният съд, това изискване на закона формално е спазено. Органът е уведомил общината за размера на финансовата корекция. Но задължение е на органа също така да обсъди мотивите на бенефициера по направеното възражение (чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ), каквото в настоящия случай не е сторено. Неизпълнението на тези задължения е нарушение на установената в закона процедура. Нарушение на формата на акта е и липсата на фактически и правни основания на акта за определяне на Финансовата корекция (ФК). На следващо място решението за налагане на финансова корекция е немотивирано досежно определяне на размера на финансовата корекция на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договора за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на общински път Градежница – Глогово, община Тетевен от км 0+000 до км 10 +531, 39" и избран изпълнител ДЗЗД "Община Тетевен 2014", за изпълнение на одобрен проект с ИД по договор № 11/321/01410 за отпускане на финансова помощ, сключен между Държавен фонд "Земеделие" – РА и община Тетевен. От съдържанието на процесния административен акт се установява, че с диспозитива на акта е определена финансова корекция в размер на 5%. От изложеното в акта обаче не се установява как е определен размера на финансовата корекция, същата е посочена в абсолютна стойност, не е конкретизиран начина на формиране на същата, в това число съобразено ли е, че финансирането по договора е 80 % от Европейския съюз и 20 % от държавния бюджет, както и че не е направено изследване за тежестта на извършеното нарушение. Предвид изложеното, правилно административният съд е преценил, че е невъзможно да се прецени правилен ли е размерът на финансовата корекция. В тази връзка следва да се приемат за неоснователни релевираните от касационния жалбоподател доводи в тази насока. На следващо място установеното от съда, че процедурата не е стриктно спазена, в частност, че оспорваният административен акт не е издаден в предвидения в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е правилно. Но неспазването на едномесечния срок по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ не представлява и процесуално нарушение. Едномесечният срок по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ е инструктивен и изтичането му не преклудира правомощията на органа да издаде акт за определяне на финансова корекция по основание и размер. Правилни са изводите на съда за незаконосъобразност на Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/983 от 2.10.2017 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", гр. София. Съобразно чл. 143,