Определение № 2094 от 27.02.2023 г. на ВАС по адм. д. № 1614/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216а, във връзка с чл. 213, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по частна жалба, подадена от ДЗЗД "Ново Груп", чрез процесуалния му представител адвокат Т. Златева, срещу определение № 9/12.01.2023 г. по преписка № КЗК-757/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без разглеждане жалбата на дружеството, срещу решение № D18418872/27.10.2022 г. на директора на ОП "Инвестиционна политика" при Община Варна - упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП. Релевирани са доводи за неправилност на определението, по които се претендира отмяната му и връщане и връщане на преписката на КЗК за произнасяне по горепосочената жалба. Ответникът - възложител в процедурата, редовно призован, не изразява становище по частната жалба, а ответната страна "Амураа-Консерв-68" ООД, чрез процесуалния си представител адвокат И. Ангелов, счита жалбата за недопустима и прави искане за оставянето й без разглеждане, ведно с възражение за прекомерността на евентуално претендиран с нея адвокатски хонорар. Противно на твърденията на "Амураа-Консерв-68" ООД, частната жалба е подадена от надлежна страна, на 30.01.2023 г., в преклузивния срок по чл. 216а, ал. 1 ЗОП /атакуваният акт на КЗК е връчен на дружеството-частен жалбоподател едва на 25.01.2023 г., поради което тридневният срок за подаване на жалбата изтича в почивен ден, събота - на 28.01.2023 г., при което е внесена в срок в първия следващ работен ден - 30.01.2023 г./, следователно е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на ДЗЗД "Ново Груп", срещу решение № D18418872/27.10.2022 г. на директора на ОП "Инвестиционна политика" при Община Варна - упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП, за определяне на изпълнител и сключване на рамково споразумение по "открита" по вид обществена поръчка, с предмет "Доставка чрез покупка на хранителни продукти за приготвяне на храна за децата от неорганизирания контингент - деца в детските кухни и организирания контингент, деца, посещаващи детските ясли и яслените групи на детските градини на територията на община Варна, финансирани от община Варна по обособени позиции", в частта по обособена позиция № 7 "Доставка на варива за приготвяне на храната за децата от неорганизирания контингент - деца в детските кухни и организирания контингент, деца, посещаващи детските ясли и яслените групи на детските градини на територията на община Варна", открита с решение № F220038/19.04.2022 г. на възложителя. С последното, са одобрени документацията и техническите изисквания към участниците, като изрично в обявленито за поръчката, раздел ІV.1.3 е уточнено, че споразумението ще бъде сключено с двама потенциални изпълнители, за срок от 48 месеца. С обжалваното пред КЗК решение на възложителя, на първо място в проведената процедура по процесната обособена позиция е класирано "Амураа-Консерв-68" ООД, а ДЗЗД "Ново Груп" - на второ. За да остави без разглеждане жалбата на последното дружество и да прекрати производството по преписката КЗК приема, че ДЗЗД "Ново груп" няма качеството "заинтересован участник" по смисъла на § 2, т. 13 ДР ЗОП, тъй като не попада в хипотезата на отстранен от участие в процедурата икономически оператор, нито на такъв, който не е избран за изпълнител. Счита, че дружеството е лишено от правото да оспори решението на възложителя поради липса на процесуална легитимация, тъй като е един от избраните изпълнители, с които ще се сключи рамковото споразумение. Постановеното определение е неправилно. Основният спорен въпрос по делото е дали ДЗЗД "Ново Груп" попада в обхвата на понятието "заинтересован участник" по смисъла на § 2, т. 13 ДР ЗОП. Съгласно легалната дефиниция, това е участник, който не е отстранен окончателно от процедурата или такъв, който е класиран, но не е избран за изпълнител. В случая е безспорно, че гражданското дружество не е отстранено от участие, но не може да се сподели изложеното от КЗК, че е избрано за изпълнител по смисъла на горепосочената легална дефиниция. Фактът, че дружеството е класирано на второ място по обособена позиция № 7, и е разпоредено с него също да бъде сключено рамково споразумение, не го прави избрано за изпълнител на доставките по тази позиция. Съгласно чл. 33, § 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, "рамково споразумение" означава споразумение между един или повече възлагащи органи и един или повече икономически оператори, чиято цел е да се определят условията на поръчките, които ще се възложат през определен период, и по-специално условията, свързани с цените, а когато е целесъобразно - и с предвидените количества. В § 4, б. "в" от разпоредбата е посочено, че когато е сключено рамково споразумение с повече от един икономически оператор и когато не всички условия, уреждащи изпълнението на строителството, услугите и доставките са посочени в рамковото споразумение, то се изпълнява чрез подновяване на състезателната процедура между икономическите оператори, които са страни по рамковото споразумение. Изискването на разпоредбата за провеждане на вътрешен конкурентен избор е транспонирано в чл. 82, ал. 3 ЗОП, като е заложено съответно и в процесната документация за участие. Възложителят изрично е посочил, че изпълнителят по всеки един конкретен договор ще бъде избран след отправяне на писмена покана до всеки от участниците в рамковото споразумение. Едва след изпълнението на процедурата по чл. 82, ал. 4 ЗОП, възложителят ще определи с решение избрания за изпълнител на обществената поръчка. В тази връзка, КЗК не е съобразила, че производството за определяне на изпълнител по сключено рамково споразумение е двуетапно, /което е видно и от наименованието на чл. 82 ЗОП - "Определяне на изпълнител на обществена поръчка по сключено рамково споразумение"/, като на първия етап се постановява решение за сключване на рамково споразумение, а вторият - предполага последващото провеждане на вътрешен конкурентен избор, за определянето на конкретен изпълнител. Решението за сключването на рамковото споразумение представлява отделен административен акт, подлежащ на самостоятелен контрол пред КЗК и съда, в който смисъл е и изричния текст на чл. 196, ал. 1, т. 2 ЗОП. С влизането на това решение в сила, то придобива стабилитет и поражда предвидените в него правни последици. Съответно - след влизането му в сила, по инициатива на възложителя започва вторият етап - за определяне на изпълнителя на обществената поръчка и сключване на договор с него. Процедурата, по която той се провежда е разписана в чл. 82, ал. 3 и следващите от ЗОП, и приключва с решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка - чл. 82, ал. 4, т. 5 ЗОП. Целта на рамковото споразумение е да даде възможност на възложителя тогава, когато има многократни /повтарящи се/ нужди от строителство, услуги или доставки, но не е наясно с точните количества, да си осигури максимален ефект, т.е. да подобри съотношението качество/цена, чрез мащаба и намаляването на административната тежест. Това обаче не може да става по начин, който предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията - чл. 81, ал. 7 ЗОП. Именно поради това двете процедури са обективно два отделни етапа за осъществяване на целта на обществената поръчка, като в резултат от първия етап обективно се стеснява кръга на конкретните възможни изпълнители въз основа на определените критерии, а във втория етап се определя конкретният изпълнител, чрез последващ избор между определените вече потенциални изпълнители. Този характер на рамковото споразумение, предопределя необходимостта от отделна проверка на процедурите, по които се сключва рамковото споразумение и впоследствие - конкретния договор. По изложените по-горе съображения, съдът приема, че за ДЗЗД "Ново Груп" е налице правен интерес от обжалване на решението на възложителя, с което са класирани участниците и е наредено да бъде сключено рамково споразумение. На първо място, посоченото дружество не е определено за изпълнител по обществената поръчка, тъй като предстои провеждането на вътрешен конкурентен подбор, а на второ - съответствието на подадените оферти с изискванията на възложителя, действията на комисията по допускане и класиране на участниците и решението на възложителя, подлежат на самостоятелен контрол за законосъобразност. Доколкото целта на рамковите споразумения е да се определят поръчките, които ще бъдат възложени през определен период и спрямо които не може да има съществени изменения в условията, определени вече с рамковото споразумение, то и проверката за съответствие на офертата на класирания на първо място участник подлежи на контрол. В случая, изложените по-горе съображения налагат извода, че жалбоподателят пред КЗК има качеството "заинтересован участник", а оттам и че неправилно КЗК приема, че същият не е активно легитимиран да подаде жалба срещу атакувания акт на възложителя. В допълнение към изложеното и с оглед позоваването в обжалвания акт на КЗК на решение № 4355/06.04.2021 г. по адм. дело № 2173/21 г. на ВАС, четвърто отделение, следва да се отбележи, че съдът вече е имал случай да застъпи становища, в подкрепа на изложените от настоящия състав мотиви, например в решение № 15278/10.12.2018 г. постановено по адм. дело № 13056/2018 г. и решение № 3147/05.03.2019 г. по адм. дело № 661/2019 г., двете на ВАС, четвърто отделение. В същият смисъл е и определение № 1576/18.02.2022 г. по адм. дело № 222/2022 г. на ВАС, четвърто отделение. Предвид изложеното, съдът приема, че определението, с което е прието, че жалбата на дружеството е недопустима, като неправилно следва да бъде отменено, а преписката - върната на КЗК за произнасяне по същество по жалбата на ДЗЗД "Ново Груп". Съобразно чл. 226, ал. 3 АПК, при новото си произнасяне и с оглед изхода на спора, КЗК следва да се произнесе и относно разноските за водене на делото пред Върховния административен съд. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, във вр. чл. 236 АПК, във вр. чл. 216а ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение