Решение № 2989 от 25.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4079/2019 г.

Решение № 2989 от 25.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4079/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Русенски университет "Ангел Кънчев", подадена чрез пълномощник, против решение № 507/24.01.2019 г. по адм. д. № 3746/2018 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на университета срещу решение №РД-02-14-225/2.03.2018 г. на директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към Министерството на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ и ръководител на Националния орган /Н0 по Програма "Interreg V-А Румъния - България 2014-2020" за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Твърди, че като възложител на обществена поръчка не е допуснал нарушение на правилата за провеждане на процедурата на пряко договаряне, тъй като участниците са подали документите в съответствие със заложените в документацията за участие изисквания и комисията за провеждане на процедурата е проверила коректно съответствието с представения ЕЕДОП на всеки участник, съобразявайки въведеното изискване за предоставяне на информация единствено чрез попълване на част IV "Критерии за подбор", раздел "Общо указание за всички критерии за подбор". Иска отмяна на решението ведно с произтичащите от това законни последици. Ответникът директорът на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към Министерството на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган по Програма "Interreg V-А Румъния - България 2014-2020", чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество "Interreg V-A Румъния-България 2014–2020" за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на договор с предмет: "Организиране и провеждане на четири събития по проект Risk management for Large Scale infrastructures in the Romanidn Bulgarian cross border area" с референтен номер 15.3.1. 017. В изпълнение на договора бенефициерът РУ "А. Кънчев" е провел процедура за изпълнение чрез пряко договаряне с предмет: "Организиране и провеждане на четири събития по проекта, което включва две събития - Информационна конференция за проведено обучение, едно събитие - тематична конференция "Идентифициране на добрите практики в дунавския регион" и едно обучение за подобряване на уменията за стратегическото планиране. В поканата за участие възложителят е предвидил минимални технически изисквания към участниците: 1 изпълнение поне на една дейност с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката за последните три години, което се доказва с предоставяне на списък на събитията с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателства за извършените доставки; 2 участникът да разполага с необходимия брой експерти за съответното събитие, което изискване се доказва с предоставяне на списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, с посочване на професионалната компетентност на лицата. Участникът следва да декларира в попълнения към заявлението ЕЕДОП липса на основания за отстраняване в съответствие с критериите за подбор. Видно от протокол № 1/11.07.2017 г. на комисията за провеждане на процедурата, подадени са четири оферти, няма отстранен участник и за изпълнител е определен "Стар-БГ. Ком" ЕООД. По повод регистриран сигнал за нередност е извършена проверка от Националния орган по програмата. При проверката за съответствие с изискванията на възложителя органът е констатирал, че участникът "Анием Консулт" ЕООД не е приложил към офертата списък с персонала за изпълнение на поръчката с необходимата професионална компетентност на лицата - т. 10. 2 от поканата за участие. Участникът "Проммонт" ООД не е представил списък на събития, идентични или сходни с предмета на поръчката - т. 10. 1. Участникът "Елстарт" ООД не е представил както списък на събития, така и на персонал съгласно посочените изисквания. Участниците са декларирали в част IV "Критерии за подбор" на ЕЕДОП липса на основания за отстраняване в съответствие с посочените в документацията критерии за подбор. Органът е приел, че комисията на възложителя е имала нормативно установена възможност да изиска от участниците нова информация или да допълнят или да пояснят представена информация, което тя не е сторила, макар че три от подадените оферти не са отговаряли на изискванията на възложителя. Според органа комисията е действала незаконосъобразно, като е допуснала и разгледала всички подадени оферти. Не е спорно, че процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е изпълнена. С обжалваното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО е приел, че са допуснати нарушения по чл. 104, ал. 4, чл. 107, т. 1 ЗОП и чл. 66 ППЗОП, представляващи нередност по т. 13 от Приложение 1 от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/. Определил е финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ. Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалноправните разпоредби и целта на закона. При отсъствие на спор по фактите съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. Решението е правилно. Съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. За конкретната поръчка, проведена чрез пряко договаряне, възложителят е поискал по отношение на изискването "Технически и професионални способности" допълнително информация за съответното изискване за подбор и изрично е посочил как то следва да бъде доказано - чрез представени списъци на персонал за изпълнение на поръчката и списъци с проведени събития, идентични или сходни с предмета на поръчката. Тези изисквания са посочени в т. 10. 1 и т. 10. 2 от поканата за участие. С т. 10. 3 възложителят се е възползвал от чл. 42, ал. 1 ППЗОП, като е изискал от участниците попълване на ЕЕДОП единствено на част IV "Критерии за подбор", раздел "Общо указание за всички критерии за подбор". Назначената комисия е разгледала документите на участниците и е приела, че и четирите оферти отговарят на изискванията за съответствие с критериите за подбор и е извършила избор на изпълнител между всички оферти. По делото не е спорно, а видно и от представените доказателства по административната преписка, че само участникът "Стар- БГ. Ком" ЕООД е представил към ЕЕДОП и списъци на събития и на персонал, съгласно изискването на възложителя. Участникът "Елстарт" ЕООД няма и попълнен ЕЕДОП в т. 1 "б", раздел В "Технически и професионални способности". Не е спорно, че комисията не е упражнила правомощието си по чл. 104, ал. 4 ЗОП да изиска допълнителни разяснения или представяне на доказателства за ангажираност от тримата участници. Доколкото не е спорно, че към момента на разглеждане на офертите липсват представени списъци за персонал за изпълнение на поръчката, както и за проведени събития, идентични или сходни с предмета на поръчката, участниците "Анием Консулт" ЕООД, "Проммонт" ООД и "Елстарт" ООД е следвало да бъде отстранени поради представяне на оферта, която не отговаря на поставените от възложителя условия. Без това обстоятелство да бъде изяснено, те са допуснати до по-нататъшно участие в нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП. Според касационния съдебен състав изводът на УО за допуснато нарушение на чл. 104, ал. 4 и чл. 107, т. 1 ЗОП е законосъобразен. Няма законова пречка възложителят да изисква представянето на списъци с конкретното съдържание предвид спецификата на поръчката. Чл. 63 ЗОП посочва кои са критериите за подбор, които възложителите могат да залагат, когато установяват технически и професионални способности на участниците. Обоснован е изводът на съда, предвид документацията и поканата за участие, че трима от участниците не са отговаряли на изискванията на възложителя, посочени в т. 10. 1 и т. 10. 2 от поканата, във връзка с чл. 42, ал. 1 ППЗОП. Комисията ги е допуснала до участие, без да упражни правото си по чл. 104, ал. 4 ЗОП и по отношение критериите за подбор да предостави на участниците възможност да представят нова информация, да допълнят или да пояснят представена информация. Като не е сторила това, комисията е провела незаконосъобразна процедура. При тези данни и предвид чл. 107, т. 1 ЗОП възложителят е следвало да отстрани участниците, които не отговарят на условията на възложителя. Русенският университет "А. Кънчев" е избрал за изпълнител на поръчката "Стар-БГ. Ком" ЕООД. Този участник единствено е отговарял на изискванията за допустимост и съответствие, заложени в поканата и документацията за участие. Но, ако не беше допуснал нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП, възложителят е следвало да прекрати процедурата, тъй като не е имал право да я проведе само с един участник - чл. 66 ППЗОП, вр. с чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП. В тази връзка неоснователен е доводът на касатора за законосъобразност на процедурата, тъй като всички участници са попълнили ЕЕДОП съобразно минималните изисквания, въведени от него като възложител. Този довод не съответства на собствените му изисквания към участниците като възложител. Видно от съдържанието на обявлението и на документацията, възложителят е поискал точна информация за съответното изискване за подбор, в поканата изрично е посочил как то следва да бъде доказано: по отношение на изискването по т. 10. 1 Русенският университет е изискал списък на събития, идентични или сходни с предмета на поръбката; по т. 10. 2 - списък на персонала, който ще изпълнява поръчката с посочената професионална компетентност на лицата. Т. е. той сам е заложил конкретните условия за допускане до участие, както и начинът на представяне на тази информация - чрез посочените списъци. Действително, от текста на поканата е видно, че възложителят се е възползвал от възможността по чл. 42, ал. 1 ППЗОП и е указал на участниците да попълнят с един единствен отговор дали отговарят на критериите за подбор в общото поле от част IV от ЕЕДОП "Общо указание за всички критерии за подбор". Смисълът на тази законова възможност да не се попълват подробно останалите полета е, както е посочил и касаторът, да се спести усилието за попълване на по-подробна информация по всеки критерий за подбор и така да се редуцира съдържанието на ЕЕДОП отново с оглед намаляване на административната тежест спрямо участниците в процедурите. Но, след като не се е ограничил само до това изискване, а е предвидил в поканата за участие допълнително изискване за установяване на техническата и професионална компетентност, възложителят е следвало да проведе процедурата при осигуряване равнопоставеност на всички участници и съобразяване на въведените от самия него изисквания. Безспорно е, че всеки публичен възложител, тъй като разходва публичен финансов ресурс, би следвало да направи максималното, за да гарантира качествено изпълнение на предмета на поръчката. Възложителят следва най-пълно и точно да е наясно с предмета на поръчката и с оглед на това законодателят е предоставил в неговата оперативна самостоятелност избора на критериите за подбор - тези, които ще гарантират изпълнението на поръчката с исканото качество. С оглед на чл. 59, ал. 2 ЗОП критериите за подбор са тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката и са съобразени с нейния предмет, стойност, обем и сложност. С оглед на така съществуващите нормативни изисквания оперативната самостоятелност на възложителя досежно критериите за подбор е ограничена до спазването на тези законови изисквания. Именно това е сторил касаторът - изискал е доказателства за съответствие с критериите за подбор, но само един от участниците е представил такива доказателства. Тъй като останалите трима участници не са отговаряли на посочените в поканата условия, възложителят е следвало да прекрати процедурата. Законосъобразно административният орган е определил нарушението като такова по чл. 104, ал. 4 ЗОП, чл. 107, т. 1 ЗОП и чл. 66 ППЗОП, представляващо нередност по т. 13 от Приложение 1 на Наредбата - изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което е довело до незаконосъобразно допускане на участници в процедурата. Установеното нарушение на Закона за обществените поръчки е елемент от фактическия състав на нередността. За нея органът е определил финансова корекция от 5%, която е в минималния размер, предвиден за това нарушение, като е съобразил стойността на процедурата; броя на участниците; обстоятелството, че договорът е сключен с участника, предложил най-ниската цена; сериозността на нарушението и липсата на трансграничен ефект - чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, предвид разпоредбата на чл. 72, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Като е отхвърлил жалбата на Русенския университет "А. Кънчев", първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от ответника за разноски, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100 лв., на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд