Решение № 9453 от 10.10.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. (ОПОС) срещу Решение 77 от 21.02.2023 г. на Административен съд - Плевен по адм. дело 842/2022 г. С обжалваното решение съдът е отменил решение от 28.09.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на Община Левски е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по договор от 01.07.2022 г. с Велмарт ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 3, и т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПОС, счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробна съдебна практика в защита на доводите си по отношение на извършените от община Левски нарушения. Счита, че съдът неправилно не възприема изложените от него изводи, че възможността отделни по-малки икономически субекти да участват в обединения не е достатъчен мотив за възлагане на обществената поръчка без обособени позиции. Посочва, че от страна на възложителя липсват аргументи, които да разгледат спецификата на отделните дейности и да обосноват липсата на доводи за неразделяне на поръчката на обособени позиции. Твърди, че от страна на първоинстанционния съд липсва задълбочен анализ на всички доказателства по делото, поради което изводите му за липса на нарушение по т. 1 от отмененото решение за определяне на финансова корекция са неправилни и необосновани. В допълнение посочва, че в конкретния случай не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение, тъй като неразделянето на поръчката, обективно е ограничило възможностите за участие на икономически оператори, които биха могли да представят по-изгодни оферти, а това би позволило по-ефективно разходване на средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.). По отношение на второто нарушение, също счита изводите на съда за неправилни. Посочва, че неправилно съдът е приел, че изискването не е ограничително към тези участници, които извършват дейности по доставка на лопати, градински колички, лейки и сандъци за съхранение, но не извършват дейности по доставка (изработка) и монтаж на метални огради, метални врати, комплекти държачи и стълбове за странични подпори и фиксатори за стълбове. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди изцяло оспорения административен акт като законосъобразен. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от ответната страна. Касаторът се представлява от юрисконсулт Ц. Кантарова. Ответникът по касационната жалба Община Левски в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира направените по делото разноски по представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното: На 04.02.2022 г. между Община Левски и УО на ОПОС е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Със знания за природата към нулеви отпадъци" на обща стойност 277 523,70 лева. На 01.04.2022 г., със Заповед 332, кметът на Община Левски е открил процедура по възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: Доставка на съдове за компостиране, огради, кутии за съхранение и инструменти, необходими за компостиране по обособена позиции: ОП 1 Доставка на огради, инструменти и сандъци за съхранение по проект Със знание за природата към нулеви отпадъци . В Указанията за участие в раздел V Изисквания към участниците , буква Б Критерии за подбор е посочено, че участникът, самостоятелно или съвместно, през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата следва да е извършил дейности, с предмет идентични или сходни с тези на поръчката. В допълнение е посочено, че под дейност/-и с предмет сходен/-и с този на обществената поръчка следва да се разбира извършени дейности, които включват доставка на стоките предмет на поръчката. На 01.07.2022 г., в резултат на проведената процедура, между Община Левски и "Велмарт" ЕООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет Доставка на огради, инструменти и сандъци за съхранение на стойност 120 840,00 лв. без ДДС, съответно 145 008,00 лева с ДДС. На 01.09.2022 г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил Община Левски за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 08.09.2022 г. Община Левски е представила възражение. С решение от 28.09.2022 г., издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПОС е определил на Община Левски финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по договора от 01.07.2022 г. с Велмарт ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 46, ал.1 във вр. с чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП и на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 3, т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-707 от 01.08.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г." Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но оспореният акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон. По отношение на първото нарушение съдът е счел, че по начинът по който е описал нарушението УО е приел, че обществената поръчка първоначално е била разделена две обособени позиции, а впоследствие тези две обособени позиции са станали две отделни самостоятелни обществени поръчки и разделяйки поръчката на части, вече не са налице две обособени позиции, за което възложителят не е изложил мотиви защо е разделил поръчката на две отделни части, а не е провел една обществена поръчка по две обособени позиции. Съдът е приел изводите на УО в тази насока за неправилни и несъответстващи на доказателствата по делото и е приел, че административният орган не е мотивирал кое от двете обстоятелства е възприел като нарушение, обосноваващо нередност - немотивирането на разделянето на обществената поръчка на две отделни поръчки, или немотивирането на неразделянето на едната от двете разделени части на обществената поръчка на отделни обособени позиции. Съдът е посочил, че органът не е мотивирал защо е счел, че обществената поръчка с предмет Доставка на огради, инструменти и сандъци за съхранение следва да бъде разделена на две обособени позиции. В допълнение е посочил, че Община Левски е отправила искане за изменение на АДБФП в частта разделяне на обществената поръчка на две обособени позиции, което е било одобрено от УО. При тези съображения съдът е приел, че не е налице посоченото от УО нарушение по т. 1 от оспорения административен акт. По второто нарушение, съдът е приел, за неправилни изводите на УО, че поставеният критерий за подбор, свързан с доказване на изискуемия опит, е ограничителен и води до разколебаващ участниците ефект. Съдът е посочил, че напълно законосъобразно Община Левски е въвела изискването като критерий за подбор, като подробно и ясно е посочено, че поставеното условие е общо изискване за доказване на професионален опит, като в документацията е уточнено и конкретизирано, че доказването наличието на такъв опит става посредством доказване на извършени доставки от конкретен вид . Съдът е приел, че изискването е посочено ясно, конкретно и не поражда разколебаващ участието ефект и не съставлява ограничителен критерий, поради което не е налице вмененото на Община Левски нарушение и по пункт две от оспореното решение - относно второто констатирано нарушение. Въз основа на горното съдът е приел акта за незаконосъобразен и го е отменил. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел мотивите на органа, а тези на жалбоподателя, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция. По нарушението на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП: Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП предвижда при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят да прецени възможността за разделянето и на обособени позиции, като законът го задължава при извод за нецелесъобразност на подобно решение да посочи своите съображения. Предоставената с цитираното правило оперативна самостоятелност обаче има своите граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, които установяват недопустимост на ограничаването на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Чл. 46, пар. 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент сочи, че възлагащите органи могат да решат да възложат поръчка под формата на отделни обособени позиции и могат да определят размера и предмета на тези обособени позиции като следва да посочат основните причини за решението да не разделят поръчката на обособени позиции. За тази цел и за засилването на конкуренцията възлагащите органи следва по-специално да се насърчават да разделят големите поръчки на обособени позиции. Подобно разделение според правилата на директивата би могло да се направи въз основа на количествени параметри, като размерът на отделните поръчки се приведе в по-голямо съответствие с капацитета на малките и средни предприятия (МСП) или въз основа на качествени параметри - съобразно съответния сектор и област на специализация, като съдържанието на отделните поръчки се обвърже по-тясно със специализираните сектори на дейност на МСП или с различните последващи етапи на проекта. Видно е, че европейският законодател възприема като изключение обединяването на определена съвкупност от дейности, чиято поделяемост на количествен или качествен признак е възможна, като при проявлението му е необходимо излагането на мотиви за това. Предвид гореизложеното правилно е прието от съда, че противно на доводите на УО, възложителят е изложил мотиви защо предприема разделянето на обществената поръчка на две отделни части. Община Левски е поискала и изменение на АДБФП по отношение на разделяне на обществената поръчка на две обособени позиции, съответно ОП 1 Доставка на огради, инструменти и сандъци за съхранение и ОП 2 Доставка на компостери за което административният орган е дал своето съгласие. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че от описаното в акта не се установява в какво се изразява твърдяното за извършено от Община Левски нарушение по т. 1 от административния акт. Правилно съдът приема, че е налице неяснота относно това кое УО възприема като нарушение, дали разделянето на поръчката на две отделни обществени поръчки и неизлагането на мотиви защо възложителя разделя поръчката, или вече след като е разделена поръчката, и Обособена позиция 1 преди разделянето е станала отделна обществена поръчка, не са изложени мотиви защо тази отделна обществена поръчка не е разбита на обособени позиции. Изложеното прави изводите на УО за осъществено нарушение по т. 1 от акта за неправилни. Липсата на ясни фактически установявания за твърдяното нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, което значи липса на основание за определяне на финансова корекция. Това прави ненужно обсъждането на квалифицирането на нередността по Наредбата, както и определянето на размера на финансовата корекция. По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП: В обявлението за обществената поръчка - раздел III. 1.3.) Критерии за подбор, е поставено изискване участникът самостоятелно или съвместно през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата да е извършил дейности, с предмет идентични или сходни с тези на поръчката. В допълнение е посочено, че под дейност/-и с предмет сходен/-и с този на обществената поръчка следва да се разбира извършени дейности, които включват доставка на стоките предмет на поръчката. УО счита, че така поставеното от възложителя изискване е ограничителен критерии за подбор, които е неясен и създава несигурност в потенциалните участници, на какви условия трябва да отговаря офертата им, за да бъдат допуснати до участие. Този извод е неправилен. Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдържа две хипотези на забрана за ограничаване на конкуренцията чрез условия (изисквания), които: 1.) дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и 2.) които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата сама по себе си не дава предимство и не води до ограничение и може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В случая, в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посочените неясноти биха дали предимство или необосновано биха ограничили участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че конкретните изисквания не са съобразени и не съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Първоинстанционният съд е анализирал мотивите на административния орган и е достигнал до правилни правни изводи за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. С оглед горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен. Съдът е обсъдил доводите и възраженията, наведени в жалбата, анализирал е доказателствата по делото и е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерство на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на Община Левски направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 1 030,00 лв. за платено в брой адвокатско възнаграждение, съгласно договор за правна защита и съдействие от 19.04.2023 г. Възражението на касатора за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност.