Решение № 14988 от 6.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1114/2019 г.

Решение № 14988 от 6.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1114/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 и на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник министър на регионалното развитие и благоустройството в МРРБ срещу решение № 2197 от 15.11.2018 г. по адм. д. № 742/2018 г. на Административен съд Варна, с което е отменено решение № РД-02-36-127/13.02.2018 г. на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството за определена финансова корекция на община Попово във връзка с проект BG16 RFOP001-2. 001-0151 "Подобряване на енергийната ефективност на 11 броя жилищни сгради в гр. Попово" на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., изчислена по пропорционалния подход в размер на 5 % от разходите по договорите, на стойност 127 437, 48 лв. с ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, счита, че неправилно е отменен административния акт като излага доводи за неговата законосъобразност. Неправилно възложителят счита, че за налагане на финансова корекция по ЗУСЕСИФ следва да е установено административно нарушение по ЗАНН. Неоснователно Община Попово счита, че не е възложител на обществената поръчка, възлагането на обществената поръчка е извършено от кмета на общината като представляващ общината. Възложителят не е спазил принципите на чл. 2, ал. 2 ЗОП и е ограничил участието на стопанските субекти в обществената поръчка. Неправилно съдът приел, че икономическият оператор не е начислил неправомерен разход в бюджета на ЕС. В конкретния случай ограничаването на потенциалните участници в процедурата по избор на изпълнители ограничава възможността да бъде предоставена икономически по- изгодна оферта, което представлява вреда с ясни финансови последици. Заложените критерии създават ограничително условие с разубеждаващ ефект към потенциалните кандидати, тъй като участниците е следвало да наемат на трудов договор изискуемия персонал на етапа подаване на офертата, без да са сигурни дали ще бъдат избрани за изпълнители, което се явява нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Претендира разноски, вкл. адвокатско възнаграждение за първа и втора инстанция. Ответната страна е представила писмен отговор. Сочи, че изцяло се обжалва решението на административния съд, а в частта, в която е отхвърлена жалбата за нищожност е благоприятно за жалбоподателя. Жалбоподателят оспорва единствено тълкуването от съда на понятието нередност. Счита, че по делото следва да има доказателства българско или чуждестранно юридическо лице да е било заинтересувано да даде по-изгодна оферта, поради което административният орган не доказал вероятното настъпване на вреда. В касационната жалба не са посочени конкретните пороци на решението. Чл. 5, ал. 2, т. 9 ЗОП определя кметът на общината като възложител на обществената поръчка. При издаване на решението за откриване на процедурата и за одобряване на обявлението и документацията за обществената поръчка кметът действа като административен орган и издава индивидуален административен акт - чл. 22, ал. 9 ЗОП. Кметът действа като представляващ общината при сключването на договора за обществена поръчка. Общината е възложител на обществена поръчка като публичноправна организация по чл. 7, т. 3 във връзка с пар. 1, т. 21, б. "а" от ДР на отменения ЗОП от 2004 г., но не е възложител по действащия ЗОП от 2016 г. Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок на 12.12.2018 г. при връчено съобщение за решението на 28.11.2018 г. Разгледана по същество е основателна. В оспорения пред съда административен акт административният орган е установил четири нередности: 1 В обявлението в раздел ІІІ. 1. 3. "Технически и професионални възможности", възложителят е изискал от участниците през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата да са изпълнили строителство и/или инженеринг идентично или сходно с предмета на поръчката на минимум един обект. Под "сходен" инженеринг с предмета на поръчката следва да се разбира проектиране и изграждане в съотношение 95% СМР и 5% проектиране. Ръководителят на УО на ОПРР е приел, че с така поставените процентни ограничения възложителят е ограничил възможността на участниците да докажат опит с изпълнение на инженеринг в различно от посоченото съотношение СМР и проектиране. Предвид това, че предметът на поръчката "инженеринг" включва дейности по проектиране, СМР и авторски надзор, не става ясно къде следва да се отнесе дейността авторски надзор. При преглед на офертите е установено, че само един участник е доказал опит с това процентно съотношение. Така поставеното изискване е неясно и не е съобразено с предмета и обема на поръчката в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Прието е, че е дадена възможност на участниците да докажат опит с изпълнено строителство и са били подадени 23 оферти, от което е направен извода, че това условие не е ограничило участниците да подават оферти. 2 Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят може да изисква от участниците да разполагат с необходимия брой технически лица, включени или не в структурата на участника, като неправилно е изискано същите да бъдат в трудово-правни отношения с кандидата. Изискването експертите, ангажирани с изпълнението на СМР: технически ръководител, специалист "Контрол на качеството" и специалист "Здравословни и безопасни условия на труд" да бъдат назначени на трудов договор, съгласно чл. 163а ал. 1 от ЗУТ, чл. 15, ал. 1, т. 4 б от Закона за камарата на строителите и чл. 15, ал. 1, т. 4 в от Закона за камарата на строителите, е дискриминационно и към чуждестранни икономически оператори, при които няма нормативна уредба същите служители да са назначени на трудов договор. 3 Поставено е изискване експертът "Пожарна безопасност" да притежава удостоверение за завършен курс по пожарна безопасност съгласно Наредба № Із-1971/29.10.2009 г. или удостоверение за пълна проектантска правоспособност по част "Пожарна безопасност". За експертът "ПУСО" се изисква сертификат за завършен курс на обучение по Наредбата за управление на строителните отпадъци и влагане на рециклирани строителни отпадъци. Ръководителя на УО на ОПРР е приел, че тези изисквания необосновано ограничават участието на стопански субекти и представляват критерии за подбор, които не са свързани и/или не са пропорционални на предмета на поръчката, което от своя страна не гарантира равен достъп и необосновано ограничава конкуренцията. По процедурата са подадени 23 оферти, осигуряват добра конкуренция, не са постъпили въпроси от заинтересованите лица във връзка с посочените изисквания и процедурата не е била обжалвана. 4 Неправилно участникът ДЗЗД "Попово енергийна ефективност" е отстранен, тъй като е било прието, че не е представил информация за експертите, които ще изпълняват проектиране и авторски надзор, която информация реално се съдържа в Единния европейски документ за обществена поръчка /ЕЕДОП/ на подизпълнителите, каквато възможност дава разпоредбата на чл. 67, ал. 2 от ЗОП. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че от доказателствения материал е видно, че възложителят е поискал от участниците представяне на доказателства за съответствие с критериите за подбор и тези, които са представили такива, техните оферти са били допуснати за разглеждане и оценяване. Община Попово е избрала за изпълнители по обособените позиции кандидати, които обективно, с оглед на декларираните обстоятелства и на представените доказателства съответства на изискванията. В случая възложителят не би могъл да осъществи нарушение на чл. 107 ЗОП, защото не е определил за изпълнител участник, чиято оферта не отговаря на минималните предварително обявени изисквания. Не е налице и нарушение на чл. 104, ал. 4 ЗОП във вр. с чл. 54, ал. 8 ППЗОП, тъй като към датата на проверката по отношение на участника ДЗЗД "Попово енергийна ефективност" не е установена липса, нередовност или фактическа грешка, която да е необходимо да бъде отстранявана. В приложения контролен лист на МРРБ на стр. 49 е констатирано: "Участникът ДЗЗД "Попово енергийна ефективност" е отстранен на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП – не отговаря на критериите за подбор. В протокол № 1/22.02.2017 г. комисията е описала констатираните неточности в офертата на изпълнителя за обособени позиции 5, 9 и 10. Пропуските, описани в протокола са коректно установени от комисията." Направил извод, че не е налице изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, тъй като изискванията, определени от административния орган като необосновано ограничаващи са посочени предварително в обявлението и в документацията за участие във въпросната обществена поръчка, за което има и констатации в контролния лист на МРРБ, изготвен във връзка с проверката. По отношение на община Попово в разглежданата обществена поръчка, ръководителят на УО на ОПРР не е установил финансови последици, които да ощетяват бюджета на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход или неправомерно използване на европейско финансиране. В акта и в цялата административна преписка няма данни соченото нарушение по чл. 2 от ЗОП да е повлияло на подбора на именно тази обществена поръчка, която е свързана с енергийната ефективност или на участниците в нея или да е повлияло на размера на разходите, предвид сключените договори за изпълнение под прогнозните стойности. Административният орган не доказал, че нарушенията, за които са извършени финансовите корекции засягат пряко или косвено допустимостта и редовността на обществената поръчка и бенефициентът да е направил недопустими разходи със значителни финансови последици, които да са повлияли на подбора на предмета на обществената поръчка или на изпълнителите, както и да нахвърлят разходите, заявени за възстановяване от бюджета на ЕС. Направен е извод, че незаконосъобразно са направени и четирите финансови корекции, тъй като не са налице нарушения на принципите по чл. 2 от ЗОП, посоченото като нередност не отговаря на определенията, дадени в чл. 2 § 36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013 г., нито на определението по чл. 102 от Регламент № 966/2012 г. Не всяко нарушение води до финансови корекции, а само това, което има финансово влияние върху обществената поръчка, има значителни финансови последици, като в случая за нито едно действията, посочени като нарушения не е установено отрицателно финансово влияние върху обществената поръчка, предвид това, че офертите на избраните изпълнители са предлагали най-добро съотношение на качество и цена, каквито констатации има и в контролния лист на МРРБ, представен в административната преписка. Решението е неправилно. Касационният жалбоподател не е посочил изрично, че не обжалва съдебното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата за нищожност на административния акт, но това се разбира от цялостното съдържание на жалбата, в която административният орган твърди, че административния акт е законосъобразен, следователно не е нищожен, поради което настоящата инстанция намира, че не следва да постановява изричен диспозитив, с който оставя без разглеждане касационната жалба срещу съдебното решение в тази част поради липса на правен интерес. Неоснователни са доводите на ответната страна, че общината не е възложител на обществената поръчка, след като съгласно чл. 22, ал. 9 ЗОП решенията по ал. 1 са индивидуални административни актове, които се издават по реда на този закон. Независимо, че индивидуалните административни актове относно провеждането на процедурата се издават от кмета на общината и че кметът е публичен възложител, договорът за изпълнение на обществената поръчка се сключва от името на общината като възложител. Административният съд неправилно е тълкувал понятието нередност като не е взел предвид, че ограничаването на потенциалните участници в процедурата по избор на изпълнители ограничава възможността да бъде предоставена икономически по- изгодна оферта, което води до финансови последици. В този смисъл не е необходимо да се доказва, че конкретно българско или чуждестранно юридическо лице е било заинтересувано да даде по- изгодна оферта. С поставени ограничителни условия се препятства участието не неограничен брой потенциални участници и неподаването на оферти от разубедени потенциални участници има финансов ефект, който се изчислява по пропорционалния метод съгласно нормативните актове. Действително доводите в касационната жалба са относно неправилното тълкуване от съда на понятието нередност, но са изложени и доводи, че незаконосъобразно съдът е приел, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Като е посочил, че в административния акт са установени четири нередности, съдът не е изложил мотиви налице са констатираните четири нарушения на Закона на обществените поръчки, въз основа на които е прието, че са налице нередности. Административният съд не е изложил мотиви налице ли е нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с констатацията на административния орган, че с поставените процентно съотношение при формулирането на сходен инженериг - проектиране и изграждане в съотношение 95% СМР и 5% проектиране възложителят е ограничил възможността на участниците да докажат опит с изпълнение на инженеринг в различно от посоченото съотношение СМР и проектиране и че след като предметът на поръчката "инженеринг" включва дейности по проектиране, СМР и авторски надзор, не става ясно къде следва да се отнесе дейността авторски надзор, като при преглед на офертите е установено, че един участник е доказал опит с това процентно съотношение. Съдът не е посочил налице ли е нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 2 от ЗОП като възложителят е изискал експертите, ангажирани с изпълнението на СМР: технически ръководител, специалист "Контрол на качеството" и специалист "Здравословни и безопасни условия на труд" да бъдат назначени на трудов договор, съгласно чл. 163а ал. 1 от ЗУТ, чл. 15, ал. 1, т. 4 б от Закона за камарата на строителите и чл. 15, ал. 1, т. 4 в от Закона за камарата на строителите, правилно ли е прието от административиня орган, че изискването е дискриминационно към чуждестранни икономически оператори, при които няма нормативна уредба същите служители да са назначени на трудов договор. Съдът не е изложил мотиви дали изискването експертът "Пожарна безопасност" да притежава удостоверение за завършен курс по пожарна безопасност съгласно Наредба № Із-1971/29.10.2009 г. или удостоверение за пълна проектантска правоспособност по част "Пожарна безопасност", а експертът "ПУСО" - сертификат за завършен курс на обучение по Наредбата за управление на строителните отпадъци и влагане на рециклирани строителни отпадъци необосновано ограничават участието на стопански субекти и представляват критерии за подбор, които не са свързани и/или не са пропорционални на предмета на поръчката, което от своя страна не гарантира равен достъп и необосновано ограничава конкуренцията. Не е допустимо касационната инстанция за първи път да разглежда въпроса налице ли са нарушенията на ЗОП, констатирани от административиня орган, а следва да провери законосъобразни ли са изводите на съда. Съдът е изложил мотиви само относно четвъртата установено нередност във връзка с констатациите на административния орган, че неправилно участникът ДЗЗД "Попово енергийна ефективност" е отстранен, тъй като не е представил информация за експертите, които ще изпълняват проектиране и авторски надзор, която информация реално се съдържа в Единния европейски документ за обществена поръчка /ЕЕДОП/ на подизпълнителите, каквато възможност дава разпоредбата на чл. 67, ал. 2 от ЗОП. Изложените мотиви от съда не са относно фактическите и правните основания посочени от административния орган. Административният съд не е констатирал дали информацията се съдържа в Единния европейски документ за обществена поръчка /ЕЕДОП/ на подизпълнителите, както е приел административиня орган и дали е нарушена разпоредбата на чл. 67, ал. 2 от ЗОП. Прието е, че възложителят е поискал от участниците представяне на доказателства за съответствие с критериите за подбор и тези, които са представили такива, техните оферти са били допуснати за разглеждане и оценяване, но не е посочено налице ли е конкретното нарушение констатирано от административния орган. Неправилно съдът е приел, че възложителят не би могъл да осъществи нарушение на чл. 107 ЗОП, защото не е определил за изпълнител участник, чиято оферта не отговаря на минималните предварително обявени изисквания, тъй като разпоредбата сочи основанията на които възложителят отстранява кандидат или участник, а административният орган твърди, че неправилно е отстранен участник поради това, че не отговаря на поставените критерии за подбор. Съдът не е взел предвид и че като нарушена национална разпоредба и за четирите нередности е посочена единствено разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Тъй като не са изложени мотиви относно констатираните от административния орган нарушения на ЗОП както и не са направени фактически констатации относно изложените от административния орган фактически основания за нарушението по чл. 67, ал. 2 от ЗОП обжалваното съдебното решение се явява постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и с оглед забраната за фактически установявания от касационната инстанция по чл. 220 АПК следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. В настоящото съдебно производство не следва да се присъждат разноски по делото, тъй като съгласно чл. 226, ал. 3 АПК при новото разглеждане на делото от първоинстанционния съд съдът се произнася и по разноските за водене на делото във Върховния административен съд.