Решение № 3047 от 13.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6803/2023 г.

Производството е по реда на чл. 209 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "ЙЕТТЕЛ БЪЛГАРИЯ" ЕАД, гр. София, чрез юрк. Михайлов, срещу решение 175/21.02.2023 година на Административен съд- София-област по адм.д. 989/2022 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение 222/30.06.2022 година на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС). Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК - допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Решаващият съдебен състав допуснал съществено процесуално нарушение като не дал указания за разпределението на доказателствената тежест (чл.170, ал.3 АПК). В същото време, в решението си съдът приел, че аргументите на "ЙЕТТЕЛ БЪЛГАРИЯ" ЕАД, гр. София за неспазване на Методиката за условията и реда за определяне, анализ и оценка на съответните пазари и критериите за определяне на предприятия със значително въздействие върху пазара (Методиката) са недоказани. Според касатора, в тежест на КРС било да докаже, че при проучване на пазара на едро на резервиран капацитет били спазени изискванията на така посочената Методика. Излага подробни съображения в насока, че националният съд не е осъществил контрол за законосъобразност върху оспорения административен акт на всички основания по АПК, а само посочил, че органът е изложил мотиви. Липсвала проверка за съответствие на акта с приложимото европейско и национално законодателство. Първоинстанционният съд безкритично приел мотивите на КРС, като формално и без анализ отхвърлил възраженията на оспорващото дружество. По изложени в жалбата съображения, прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и връщане на делото на АССО за ново разглеждане. Ответникът, КРС, чрез юрк. Маринова и Белчев, оспорва касационната жалба. Неоснователно било оплакването за допуснато съществено процесуално нарушение (чл.170, ал.3 АПК). КРС съобразила Разяснителната бележка към Препоръка на ЕК за съответните пазари на продукти и услуги в сектора на електронните съобщителни услуги, които подлежат на ex-ante регулиране в съответствие с Директива 2018/1972 на ЕП и на Съвета от 11 декември 2018 година за установяване на Европейски кодекс за електронни съобщения. Въз основа на прецизен анализ било прието защо тъмното влакно не е част от съответния пазар, което било потвърдено и от ЕК в края на процедурата. Излага съображения за правилност на изводите на АССГ за съответствие на решението с чл. 6, ал.2; чл.9; чл. 7, ал.2 и чл.5 от Методиката. Чл.6, ал.2 от Методиката неизчерпателно посочвал възможните критерии, чрез които КРС изследва взаимозаменяемостта при търсенето. Като изследвала предназначението и цените на мрежите и услугите (един от критериите в чл. 6, ал.2 от Методиката) КРС приложила правилно подзаконовия нормативен акт в сочената част. На стр.39 от Приложението към Решението КРС посочила защо услугите "Ethernet пренос" (MAN достъп) и достъп до тъмно влакно са несъпоставими по отношение на ценообразуването. По отношение приложението на чл.9 от Методиката, КРС отново твърди, че "Тестът на хипотетичния монополист" бил добре познат за изследване на взаимозаменяемостта между продуктите на съответния продуктов пазар, но не бил приложен от Комисията, тъй като не бил задължителен. И по отношение правилното приложение на чл.7, ал.2 от Методиката, КРС твърди, че не е задължена да изследва всички възможни критерии за изследване на взаимозаменяемостта от гледна точка на предлагането. Според КРС, от факта, че с годишните въпросници за отчет на дейността на предприятията, предоставящи обществени електронни съобщения, не се събират данни за цените на услугите за тъмно влакно, не се доказва нарушение на чл. 5 от Методиката. Като се позовава на чл. 152, ал.6 във връзка с ал.5 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), КРС твърди, че е извършила анализ на пазара на едро, като е приложила теста за трите критерия за определяне на пазар, подлежащ на ex-ante регулиране и оценила развитието на конкуренцията на съответния пазар на дребно. Комисията разгледала пазара на резервиран капацитет - Пазар 2 от Препоръка 2020/2245 като включените в него продукти са терминиращи сегменти на линии под наем и MAN достъп на едро. Тъмното влакно не било част от съответния пазар поради това, че вследствие на различия във функционалността и техническите характеристики на разгледаните услуги на едро, КРС установила необходимост от допълнителни финансови, човешки и времеви ресурси за търсещите достъп предприятия с оглед използването на тъмното влакно за предоставянето на резервиран капацитет на дребно. Това било определящо за тяхното изключване от съответния пазар. Прави искане да се остави в сила решение 175/21.02.2023 година на Административен съд- София-област по адм.д. 989/2022 година. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд - София-област е образувано по жалба на "ЙЕТТЕЛ БЪЛГАРИЯ" ЕАД, гр. София срещу решение 222/30.06.2022 година на Комисията за регулиране на съобщенията. За да отхвърли жалбата срещу оспорения общ административен акт, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Касаторът твърди, че решаващият съдебен състав е допуснал съществено процесуално нарушение, като не дал указания за разпределението на доказателствената тежест (чл.170, ал.3 АПК). В същото време, в решението си съдът приел, че аргументите на "ЙЕТТЕЛ БЪЛГАРИЯ" ЕАД, гр. София за неспазване на Методиката за условията и реда за определяне, анализ и оценка на съответните пазари и критериите за определяне на предприятия със значително въздействие върху пазара (Методиката) са недоказани. Според касатора, в тежест на КРС било да докаже, че при проучване на пазара на едро на резервиран капацитет били спазени изискванията на така посочената Методика, както и на приложимото европейски законодателство. Възражението е основателно, при следните изводи от правна страна: Доказването е съвкупност от процесуални действия на съда и на страните, които целят разкриване на истината относно релевантните за предмета на спора факти с помощта на доказателствени средства. Изключителното значение на доказването, и с оглед на това и за ефективността на търсената съдебна защита, предпоставя законово регламентиране на правилата, по които страните осъществяват доказването на твърдяните от тях факти. Целта на разпоредбата за доказателствената тежест е да предотврати невъзможността съдът да реши правния спор поради липса на доказателства. За това нормата на чл. 170 АПК установява кому са правните последици от недоказването на относимите за предмета на спора факти и така създава правото и задължението на съда да приеме за несъществуващ всеки факт, който не е надлежно доказан пред съда. Трайно установена е практиката на ВАС по тълкуването и прилагането на чл. 170 АПК и тя следва посоченото в нормата разпределение на доказателствената тежест. Нарушението на съда на правилото за разпределение на доказателствената тежест винаги е съществено процесуално нарушение и основание за отмяна на съдебното решение. А указанието на съда за разпределение на доказателствената тежест е абсолютна предпоставка за прилагане на правилото на чл. 170 АПК (виж Систематичен коментар, АПК, ИК, Труд и право, Тежест на доказване). В конкретната хипотеза, с разпореждане 2059/23.11.2022 година, АССО е насрочил делото в открито съдебно заседание, конституирал е страните и е разпоредил съобщаване на оспорването и призоваване на страните по делото. В открито съдебно заседание на 25 януари 2023 година съдебният състав е дал ход на делото, докладвал е оспорването, приел е административната преписка като доказателство по делото и е дал ход на делото по същество. С решението си по адм.д. 989/2022 година съдът е приел, че актът е мотивиран, а жалбоподателят "не е ангажирал допустими и относими доказателства в подкрепа на твърденията си". Анализът на извършените от състава на АССО процесуални действия сочи на допуснато съществено процесуално нарушение. Съдът е приел едва с крайния си съдебен акт, решението по делото, че жалбоподателят "не е ангажирал допустими и относими доказателства в подкрепа на твърденията си" без в изпълнение на императивната разпоредба на чл. 170, ал.3 от АПК, приложима на основание чл. 184 от АПК, да укаже на страните разпределението на доказателствената тежест. Както съставът на ВАС посочи по-горе, нарушението на съда на правилото за разпределение на доказателствената тежест винаги е съществено процесуално нарушение и основание за отмяна на съдебното решение. А указанието на съда за разпределение на доказателствената тежест е абсолютна предпоставка за прилагане на правилото на чл. 170 АПК (виж Систематичен коментар, АПК, ИК, Труд и право, Тежест на доказване). Допуснатото от съда съществено процесуално нарушение е пречка за разглеждане на спора по същество. Обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено като постановено при допуснато съществено процесуално нарушение, а делото върнато на друг състав на АССО за ново разглеждане. При новото разглеждане на делото съдебният състав следва да укаже на страните разпределението на доказателствената тежест, като съобрази и разпоредбата на чл. 171, ал.2, изр.последно на АПК съобразно която, вещи лица той може да назначава и служебно. Спорът относно техническите характеристики и функционалността на продуктите включени в пазара на резервиран капацитет (съответно изключени от този пазар поради съществени различия) изисква специални знания в съответната област. По претенциите на страните за разноски, ще се произнесе АССО при новото разглеждане на делото с оглед изхода на спора по същество.