Определение № 11491 от 22.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 10908/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216а и чл. 205 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 229 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по частна жалба на председателя на Управителния съвет на Агенция „Пътна инфраструктура“/УС на АПИ/, подадена чрез упълномощен юрисконсулт Б. Алексиев, против определение № 1065 от 19.10.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ на преписка № КЗК - 867/892/893/2023 г. С жалбата се изразява несъгласие с извода на Комисията във връзка с липсата на необходимост от допускане на претендираното предварително изпълнение на процесния акт на възложителя по обособени позиции № № 2, 3 и 4. Според частния жалбоподател КЗК не е обсъдила всестранно и обективно всички доводи, съображения и доказателства, въведени от възложителя. Счита, че органът по преразглеждането не е съобразил факта, че с необходимите пътни принадлежности по републиканските пътища ще се постигне оптимална сигурност за гражданите по време на пътуване. Претендира отмяна на обжалваното определение като неправилно, незаконосъобразно и немотивирано и заявява искане за присъждане на направените разноски в производството и юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "ИНМАТ СОФИЯ" ЕООД, гр. София с писмен отговор по реда на чл. 232 АПК пледира за потвърждаване оспореното определение и за отхвърляне на частната жалба. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски, вкл. адвокатско възнаграждение. Ответникът - ДЗЗД "ОБЕДИНЕНИЕ ЗЕБРА МЕХИМ" с писмено становище изразява мнение за оставяне в сила обжалвания акт на КЗК, тъй като не са налице основанията на чл. 205, ал. 4 ЗОП за допускане на предварително изпълнение. Позовава се на приложено писмено доказателство към становището - Допълнително споразумение №1 от 13.04.2023г. към договор № Д-27 от 19.02.2021г. Ответникът - ДЗЗД "МАРКИРОВКИ ЮГ" с писмен отговор по реда на чл. 232 АПК изразява становище за основателност на частната жалба и прави искане за отмяна на обжалваното определение с присъждане на разноски в полза на горепосоченото ДЗЗД. Ответникът - "А.Д.ХОЛД" ООД с писмен отговор по реда на чл. 232 АПК поддържа частната жалба на АПИ и пледира за отмяна на обжалваното определение, като счита, че е неаргументирано, понеже Комисията не е разгледала задълбочено особеното искане на възложителя на обществената поръчка по процесните обособени позиции. Моли за присъждане на разноските в частното съдебно производство. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира частната жалба на председателя на УС на АПИ за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния 3 - дневен срок, визиран в чл. 216а, ал. 1, изречение първо ЗОП. Разгледана по същество частната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното определение № 1065 от 19.10.2023 г. е оставено без уважение искането на възложителя за допускане на предварително изпълнение на решение № D27088996/15.09.2023г. на председателя на УС на Агенция „Пътна инфраструктура“ за определяне на изпълнител на „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Полагане на хоризонтална маркировка по републиканските пътища на територията на страната, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата, по обособени позиции, както следва: обособена позиция № 1 – Северозападен район, включващ области Видин, Враца, Монтана, Ловеч и 6 Плевен; обособена позиция № 2 – Северен централен район, включващ области Велико Търново, Габрово, Разград, Русе и Силистра; обособена позиция № 3 – Североизточен район, включващ области Варна, Добрич, Търговище И Шумен; обособена позиция № 4 – Югоизточен район, включващ области Бургас, Сливен, Стара Загора и Ямбол; обособена позиция № 5 – Южен централен район, включващ области Кърджали, Пазарджик, Пловдив, Смолян и Хасково; обособена позиция № 6 – Югозападен район, включващ области Благоевград, Кюстендил, Перник и София“, в частта за обособени позиции № 2, № 3 и № 4, открита с решение №F342646/17.03.2023г. на възложителя, с УИН 00044- 2023-0030 в ЦАИС ЕОП. За да достигне до този резулат КЗК се е позовала на нормите на чл. 205, ал. 3 и ал. 4 ЗОП, във връзка с чл. 205, ал. 1 ЗОП и е приела, че особеното искане на възложителя е недоказано, съобразно законовите изисквания, защото от изложените аргументи от страна на възложителя, в случая не се установява наличието на основания по чл. 205, ал. 4 ЗОП за допускане на предварително изпълнение на решението за класиране и избор на изпълнител, противопоставими на установената в чл. 203, ал. 4 ЗОП презумпция за защита на обществения интерес, изразена чрез автоматичното спиране на процедурата за възлагане на обществената поръчка при наличие на жалба срещу решението за определяне на изпълнител на съответната обществена поръчка. Според настоящия съдебен състав оспореното определение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания. Въз основа на цялостно изяснена фактическа обстановка, след обсъждане доводите на спорещите страни, изложени във връзка с претендираното предварително изпълнение, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото Комисията точно е констатирана, че е сезирана с жалба вх. № ВХР- 1866/26.09.2023 г. (п.к. 25.09.2023г.) на ДЗЗД „ОБЕДИНЕНИЕ ЗЕБРА МЕХИМ“ срещу решение №D27088996/15.09.2023г. на председателя на УС на АПИ за определяне на изпълнител на „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет, в частта за обособени позиции № 2 и № 3, с жалба вх. № ВХР-1862/25.09.2023 г. от „Сигнализация“ ООД срещу горепосоченото решение в частта за обособена позиция № 4, както и с жалба от „ИНМАТ София“ ЕООД срещу същото решение на възложителя в частта за обособена позиция № 4. След образуване на производство и обединяване на трите преписки възложителят е представил писмени становища по жалбите, в които се съдържат и искания за допускане на предварително изпълнение на обжалваното решение по визираните обособени позиции. Възложителят излага тезата, че изпълнението на обществената поръчка включва дейности, пряко свързани с полагането на хоризонталната маркировка по републиканските пътища, отговарящи на изискванията на „Технически правила и изисквания за поддържане на пътища“ на Агенция „Пътна инфраструктура“ от 2009 г., а именно: - доставка и влагане на необходимите и съответстващи на техническите спецификации маркировъчни материали и/или продукти за пътна маркировка; - основни материали: акрилатна боя; студен спрей пластик; спрей термопластик; структурен пластик (релефна шумна маркировка със студен пластик); - добавъчни материали: светлоотразителни стъклени перли; добавки за повишаване на сцеплението или смеси от тях; - подготовка на маркировъчните материали за полагане; - подготовка на пътното покритие преди полагане на маркировка; - очертаване осите на отделните линии на пътната маркировка чрез точкуване; - полагане на материалите за постоянна пътна маркировка върху осова линия, линии за лента на движение, крайни (ограничителни линии) и други части на пътното платно; - отстраняване на остатъци от стари пътни маркировки (демаркиране); - доставка и монтиране на постоянни светлоотразителни пътни кабари; - извършване на необходимите изпитвания и лабораторни изследвания; - отстраняване на проявени дефекти през гарантираните експлоатационни срокове, определени с договора за възлагане на обществената поръчка. Акцентира на обстоятелството, че пътната маркировка се използва за: създаване на организация на движението по пътищата чрез разделяне на платното за движение на пътни лента; обозначаване на пътните съоръжения; информиране на участниците в движението, вкл. за направлението на пътя, за възможността за избор на посоки за движение, за наименования на населени места и други обекти и за посоките към тях, както и за даване на други необходими указания. Възложителят посочва, че незадоволителното състояние на пътната маркировка в множество пътни участъци не може да обезпечи надеждността и безопасната експлоатация на пътищата, поради което предприемането на своевременни действия по подновяване на пътната маркировка ще подобри значително технико-експлоатационните характеристики на пътните участъци с износена и на места липсваща такава. В мотивите на обжалваното определение органът по преразглеждането е обсъдил подробно и задълбочено всяко от релевираните от възложителя твърдения в особените искания, като ги е преценил за допустими, но неоснователни. КЗК е извършила подробен фактически и правен анализ по исканията на възложителя, поради което съдът не възприема становището на частния жалбоподател, че оспореното определение е немотивирано, неаргументирано и повърхностно изложено. В случая Комисията правилно е тълкувала и приложила относимата норма на чл. 205, ал. 4 ЗОП, по силата на която КЗК допуска предварително изпълнение на решението за определяне на изпълнител само по изключение, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, включително такива, свързани с отбраната и сигурността, или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или труднопоправима вреда. Оттук е изведен обоснован извод, че жалбата срещу процесното решение на възложителя по принцип спира неговото изпълнение и допускането на предварително изпълнение на решението за определяне на изпълнител и законовата възможност за сключване на договор за възлагане на обществената поръчка преди окончателното приключване на спора досежно законосъобразността на оспорения акт на възложителя, представлява изключение от общия принцип, което не следва да се осъществи само с оглед избягването на значителни отрицателни последици за обществото. Ето защо съображенията, които съответният възложител може да изложи по релевираното от него искане за предварително изпълнение на решението за определяне на изпълнител, следва да са свързани с обстоятелства, визирани в приложимата разпоредба на чл. 205, ал. 4 ЗОП, като задължително особеното искане за възложителя трябва да е обосновано, вкл. и чрез прилагане на съответни доказателства. В конкретната хипотеза Комисията вярно е преценила, че материалноправните предпоставки, регламентирани в цитираната законова разпоредба за допускане на предварително изпълнение на обжалваното решение на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка с посочения предмет, не са налице и не следва да се допуска предварително изпълнение на атакуваното решение № D27088996/15.09.2023г. на председателя на УС на АПИ, в частта по процесните обособени позиции № № 2, 3 и 4. КЗК правилно е установила, че предметът на оспорената обществена поръчка е пряко свързан с полагане на хоризонтална пътна маркировка по републиканските пътища, на което се позовава и възложителят. Тезата на частния жалбоподател, изложена в частната му жалба е свързана с подробно описание на значението на хоризонталната маркировка и нормативно установените функции на АПИ по управление и регулиране на републиканските пътища, които функции следва да бъдат регулярно осъществявани, но по своя характер не доказват и не обуславят необходимостта от неотложност на изпълнението на предмета на обжалваната обществена поръчка по спорните обособени позиции. Решаващият съдебен състав споделя правните съображения на Комисията, в които е посочено, че твърденията на възложителя в случая не доказват становището на възложителя, че от евентуалното забавяне на сключването на договора за изпълнение на предмета на обжалваната обществена поръчка може да последва значителна или труднопоправима вреда. Развитите от възложителя мотиви за неотложност от изпълнението на предмета на процесната обществена поръчка, са свързани с възможността за прекратяване на действащия към момента договор, поради надхвърляне на финансовия ресурс, но това не може да обоснове искането на възложителя за допускане на предварително изпълнение по аргумент от нормата на чл. 205, ал. 5, т. 1 ЗОП, която категорично регламентира, че предварително изпълнение не се допуска, когато е мотивирано с икономически интереси, свързани с разходи за отлагане изпълнението на договора. Правилно органът по преразглеждането е счел, че в тежест на възложителя е своевременното организиране и провеждане на обжалваната процедура, като според чл. 26, ал. 2 ППЗОП, при планирането на обществената поръчка възложителят следва да съобрази всички законоустановени срокове, относими към предмета на поръчката, включително тези в производствата по обжалване, извършване на контрол от АОП, когато е приложимо, както и началния момент и срока за изпълнение на договора. КЗК е отчела и обстоятелството, че в случая се касае за спиране на процедурата за кратък период от време, с оглед съкратените срокове за произнасяне по жалбата от КЗК и при евентуално касационно обжалване - от Върховния административен съд. Освен това самият възложител е подчертал, че по действащите към момента договори за обжалваните позиции са налице остатъчни финансови средства, а именно: за обособена позиция № 2 - 972 467,30 лв., за обособена позиция № 3 -1 835 158,58 лв. и за обособена позиция № 4 - 1 130 271,69 лв., от което е видно, че могат да бъдат възложени дейности по полагане на хоризонтална маркировка при възникнала необходимост. При това положение съдът намира за верен и обоснован крайният извод на Комисията, че в конкретната хипотеза от изложените аргументи от страна на възложителя в исканията му за допускане на предварително изпълнение, които са възпроизведени и в частната жалба, не се установява наличието на законови основания по смисъла на чл. 205, ал. 4 ЗОП за допускане на предварително изпълнение на решението за класиране и избор на изпълнител по процесните обособени позиции, които да са противопоставими на предвидения в чл. 203, ал. 4 ЗОП основен принцип за защита на обществения интерес, обективиран чрез законовото изискване за спиране на възлагателната процедурата при подаване на жалба срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител на съответната обществена поръчка. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното определение не страда от инвокираните с частната жалба пороци - отменителни основания. С оглед изхода на спора претенциите на частния жалбоподател и на ответниците - ДЗЗД "МАРКИРОВКИ ЮГ" и "А.Д.ХОЛД" ООД за присъждане на разноски се оставя без уважение. Ответникът "ИНМАТ СОФИЯ" ЕООД, гр. София е претендирал присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение, но неговото искане също не следва да бъде уважено, защото същият не е представил пълномощно и договор за процесуална защита, от които да е видно, че страните са договорили заплащане на адвокатско възнаграждение в някакъв размер за частното съдебно производство. Тъй като няма данни за постигната такава договореност, съдът не следва да присъжда разноски в полза на горепосоченото дружество. На основание на горното и на чл. 216а ЗОП, във връзка с чл. 236 и чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,