Решение № 1124 от 2.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14119/2014 г.

Решение № 1124 от 2.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14119/2014 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационните жалби на Изпълнителна агенция "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи" /ИА ЕСМИС/, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Красимир Симонски, на "ЕСРИ България" ООД, гр. София, представлявано от управителя Евгения Кочева Караджова - Иванова и на "Информационно обслужване" АД, гр. София, представлявано от управителя Никола Йорданов Недялков, двете дружества съдружници в Консорциум "ГИС-ЕСМИС" ДЗЗД, срещу решение № 1331/15.10.2014 г., постановено по преписка № КЗК-1037/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С него е отменено Решение № 0094-2902/27.08.2014 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи" за класиране и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Създаване на информационна и комуникационна платформа за пространствени данни и услуги" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в Плик № 2 на участниците, при спазване на мотивите, изложени в решението. В касационните жалби се излагат подробни съображения; съдържа се становище за неправилност на решението на КЗК, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се неговата отмяна. Претендират се разноски. Ответната страна КЗК не е взела становище по жалбата. Ответната страна - Консорциум "Технологика - Ейч Ес Ай", състоящ се от дружествата "Технологика" ЕАД, гр. София и "HIS spol. s. r. o." /"Ейч Ес Ай спол. С. р. о."/, Прага гр. София, Консорциумът управляван и представляван от Огнян Траянов - оспорва жалбата чрез процесуалния си представител. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че при правилно установена фактическа обстановка изводите на КЗК са правилни и законосъобразни, поради което не са налице наведените доводи в жалбата и решението не страда от пороци водещи до неговата отмяна. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационните жалби, подадени срещу акт подлежащ на обжалване, от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустими. Разгледани по същество - те са неоснователни. От приложените по делото писмени доказателства се установява, че с Решение № 0094-2679 от 12.09.2013 г. на изпълнителния директор на ИА ЕСМИС е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура с предмет: "Създаване на информационна и комуникационна платформа за пространствени данни и услуги". Поръчката е финансирана по Оперативна програма "Административен капацитет", съфинансирана от Европейския съюз, чрез Европейския социален фонд. Предметът включва следните дейности по проектното предложение: Дейност 1: "Аналитични дейности", отговаря на Дейност 1 от проектното предложение на ИА ЕСМИС; Дейност 2: "Разработване на Национален портал за пространствени данни", която включва 3 поддейности: - Поддейност 2.1.: "Технологични разработки" - отговаря на Дейност 3 от проектното предложение на ИА ЕСМИС; - Поддейност 2.2.: "Разработка на процедури за осигуряване на работоспособност на националния портал за пространствени данни" - отговаря на Дейност 4 от проектното предложение на ИА ЕСМИС; - Поддейност 2.3.: "Обучения" - отговаря на Дейност 5 от проектното предложение на ИА ЕСМИС; Дейност 3: "Разработка на система за създаване на електронни масиви от пространствени данни на наличните в ИА ЕСМИС пространствени данни" - отговаря на Дейност 6 от проектното предложение на ИА ЕСМИС. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. С Решение № 0094-3825/19.12.2013 г. изпълнителният директор на ИА ЕСМИС класира участниците и избира за изпълнител по процедурата с горепосочения предмет Консорциум "ГИС - ЕСМИС". С Решение № 175/12.02.2014 г. КЗК оставя без уважение жалба на Консорциум "ТЕХНОЛОГИКА - ЕЙЧЕСАЙ" срещу Решение № 0094-3825/19.12.2013 г. на ИА ЕСМИС за класиране на участниците и избор на изпълнител по процедурата. С Решение № 6987/26.05.2014 г. ВАС отменя Решение № 175/12.02.2014 г. на КЗК и респективно Решение № 0094-3825/19.12.2013 г. на ИА ЕСМИС за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедурата. Връща преписката на изпълнителния директор на ИА ЕСМИС за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие, посочено в решението, при спазване на указанията и мотивите относно тълкуването и прилагането на закона. В Протокол № 4 комисията на възложителя подновява работата си след влизане в сила на Решение № 6978 на ВАС, в съответствие с допълнителните указания. На основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП се изисква от консорциум "ГИС ЕСМИС" представянето на допълнителни документи, с които да бъдат установени изискванията на възложителя. С Решение № 0094-2902/27.08.2014 г. изпълнителният директор на ИА ЕСМИС класира участниците в процедурата, както следва: I-во място: Консорциум "ГИС - ЕСМИС" с получен общ (краен) резултат в размер на 100 и предложена цена за изпълнение на целия предмет на поръчката в размер на 987 000 лв., без ДДС; II-ро място: Консорциум "ТЕХНОЛОГИКА - ЕЙЧЕСАЙ" с получен общ (краен) резултат в размер на 76.57 и предложена цена за изпълнение на целия предмет на поръчката в размер на 1 158 500 лв. без ДДС. За изпълнител на процедурата е определен участникът Консорциум "ГИС - ЕСМИС". Това решение на възложителя отново е обжалвано от Консорциум "ТЕХНОЛОГИКА - ЕЙЧЕСАЙ" пред КЗК. КЗК е извършила контрол върху работата на комисията, като е установила, че жалбата на Консорциум "ТЕХНОЛОГИКА - ЕЙЧЕСАЙ" е основателна и е отменила решението на възложителя. КЗК е установила, че Консорциумът оспорва редовността на офертата в Плик 2 на класирания на първо място Консорциум "ГИС - ЕСМИС" като сочи, че в техническото предложение има разминаване в сроковете за Задача 1 и Задача 2 от Дейност 1 ("Аналитични дейности"), като не става ясно по кой график действително ще работи изпълнителят. КЗК, след направения фактически и правен анализ, се е позовала на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, предвид на която всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Видно от т. 1 от фактическата част, възложителят открива процесната процедура с Решение № 0094-2679 от 12.09.2013 г., с което са одобрени обявлението и документацията за участие. То е влязло в законна сила и утвърдените с него условия в обявлението и документацията за участие са станали задължителни за участниците в процедурата и комисията по провеждането й. В документацията по процедурата възложителят е заложил срок за изпълнение шест месеца от подписване на договор с изпълнител, като в т. 10.5. е утвърдил в табличен вид срокове, с които участниците следва да се съобразят при изпълняване на задачите от Дейност 1 "Аналитични дейности". За изпълнение на Задача 1 - Доклад с проучвания и анализ е заложен максимален срок до 40 дни от датата на сключване на договора. За изпълнение на Задача 2 - Изготвяне на проект за цялостното изграждане на НППД, максималният срок е до 75 дни от датата на сключване на договора. Избраният за изпълнител по процедурата Консорциум "ГИС - ЕСМИС" е предложил в т. 4.2. от техническото си предложение времеви график за изпълнение на дейностите по Дейност 1, както следва: за подготовка на доклад с проучвания и анализи, т.е. Задача 1, срок - до 50 дни от датата на сключване на договора, а за подготовка на проект за цялостното изграждане на НППД, т.е. Задача 2, срок - до 105 дни от датата на сключване на договора. Така предложени, сроковете значително надвишават максималните горни граници на срокове за изпълнение на Дейност 1, които възложителят изрично е заложил в документацията и съответно, влизат в противоречие с изискванията по обществената поръчка. На следващо място, в т. 7.2. техническото си предложение, участникът е предложил план - график за изпълнение на проекта, който под формата на линеен график, обхваща всички дейности и задачи по проекта. Сроковете, предложени в него са до 40 дни от датата на сключване на договора за изпълнение на дейност 1 и до 75 дни от датата на сключване на договора за изпълнение на дейност 2, т.е. заложени са коректно според изискванията в документацията. От изложеното по-горе е видно, че има съществено противоречие в предложените от участника срокове за изпълнение на Дейност 1. В Решение № 6978 от 26.05.2014 г. ВАС е указал на възложителя, респективно на помощния му орган, "спазване на изискването на възложителя по документацията, т. 10.5. Времева рамка за изпълнение на дейностите по Дейност 1." След връщането на процедурата на етап разглеждане на документите за допустимост в Плик № 1 на участниците, възложителят, в протокол № 4 от работата си е констатирала, че е направен повторен преглед на техническата оферта на Консорциум "ГИС-ЕСМИС" и е установила, че в раздел 7.2 "План-график" от предложението, кандидатът е представил времева рамка, която изцяло отговаря на изискванията на Възложителя, с което е приела, че задължителните указания, инкорпорирани в Решение № 6978/5.26.2014 г. на ВАС, са изпълнени. КЗК е направил извода, че помощният орган е следвало да констатира същественото разминаване в сроковете за изпълнение на Дейност 1, които Консорциум "ГИС-ЕСМИС" е заложило. Не става ясно по кой от двата графика би работил участникът, в случай, че бъде избран за изпълнител. Следва да се отбележи, че това разминаване и противоречие в сроковете за изпълнение, предложени от участника, не може да се коригира, без това да доведе до промяна на техническото предложение. Верни са изводите, че не би могла да се приложи и разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, "а" от ЗОП, а именно да се изиска разяснение за заявените от участника данни, тъй като формалният характер на следващата разпоредба - чл. 68, ал. 11, т. 2, "б" от ЗОП указва, че допълнително представени доказателства за данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и № 3, не могат да се използват за промяна на техническото и ценовото предложение на участника. Допуснатото противоречие при предлагане на два противоречащи си срока за изпълнение на Дейност 1 е в тежест на участника Консорциум "ГИС - ЕСМИС", тъй като е негова отговорност да следи коректно изискванията на възложителя. При разглеждане на офертите, комисията следва да следи за съответствие с изискванията на възложителя и да ги прилага стриктно към всички участници. Чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП указва, че комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, което не отговаря на изискванията на възложителя. Цитираната правна норма не предоставя възможност на комисията, в оперативна самостоятелност, да извърши преценка при констатирано нарушение на изискванията на възложителя дали да отстрани участникът, който го е извършил, а я задължава да го предложи за отстраняване. Комисията е следвало да отстрани участника Консорциум "ГИС-ЕСМИС", на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради нередовност на офертата, а не да допуска същия до оценка и класиране. В случая, нарушението е достатъчно основание за отмяна на акта на възложителя за класиране и избор на изпълнител и връщане на процедурата на етап разглеждане на документите в Плик № 2 на участниците. При така установената фактическа обстановка, КЗК в атакуваното решение, правилно е приела, че спорното решение за класиране е незаконосъобразно. Изводът, че предложението на участника избран за изпълнител, не отговаря на заложените изисквания и комисията неправомерно го е допуснала до оценяване и класиране, е верен. Следователно, процесното решение за класиране следва да бъде отменено като незаконосъобразно и преписката да се върне на възложителя за продължаване на процедурата от етап преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в Плик № 2 на участниците. Постановеното решение на КЗК е правилно и следва да бъде потвърдено. Неправилно е разбирането на жалбоподателя Консорциум "ГИС-ЕСМИС", че правото на Консорциум "Технологика ЕйчЕйАй" да се позовава на процедурни нарушения в работата на комисията на възложителя и да сочи повторно пороци в офертата на класирания на първо място участник е преклудирано. При оспорване на предходното Решение за избор на изпълнител № 0094-3825/19.12.2013 г. на ИД на ИА ЕСМИС, КЗК е оставила без разглеждане като процесуално недопустими част от аргументите на жалбоподателя Консорциум "ЕйчЕйсАй", а именно тези, касаещи сроковете за изпълнение. Съображенията за това са били, че възраженията са посочени в писмената защита в деня преди заседанието пред КЗК, а не в жалбата, поради което КЗК е счела, че не дължи произнасяне по тях. Това становище не е споделено от ВАС в Решение № 6978 от 26.05.2014 г., постановено по адм. дело 3810/2014 г., съгласно което "направените оплаквания в жалбата, че не са изпълнение техническите изисквания не преклудират произнасянето на КЗК по тях, след като са посочени в допълнително становище към жалбата № ВХР-3024 от 30.12.2013 г. и са относими при решаване на спора по същество по законосъобразността на оспорения акт". Развити са подробни съображения, поради които ВАС е приел, че тези оплаквания са направени в жалбата, но са конкретизирани с допълнително становище. Решението на ВАС е окончателно и не подлежи на обжалване. Поради това, безспорно е, че възраженията, направени в предходното производство, не са били преклудирани, КЗК правилно и законосъобразно се е произнесла по тях и ги е преценила за основателни и обуславящи отмяна на обжалваното решение на възложителя. Неправилно и необосновано е становището на жалбоподателите ИА ЕСМИС и Консорциум ГИС-ЕСМИС, че не е налице посоченото от КЗК нарушение, а именно разминаване при описанието на сроковете за изпълнение на обществената поръчка в офертата. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП, всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Възложителят открива процесната процедура с Решение № 0094-2679 от 12.09.2013 г., с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. То е влязло в законна сила и утвърдените с него условия в обявлението и документацията за участие са станали задължителни за участниците в процедурата и комисията по провеждането й. От изложеното по-горе е видно, че има съществено противоречие в предложените от участника срокове за изпълнение на Дейност 1. Правилно КЗК е приела, че помощният орган е следвало да констатира същественото разминаване в сроковете за изпълнение на Дейност 1, които Консорциум "ГИС-ЕСМИС" е заложило. Не става ясно по кой от двата графика би работил участникът, в случай, че бъде избран за изпълнител. Планът-график на Консорциум ГИС-ЕСМИС не е съобразен с изискванията на възложителя. След като не става ясно по кой график действително ще работи Изпълнителят, Комисията би следвало да отстрани участника, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради нередовност на офертата, вместо да оценява същата. Неправилно е разбирането на жалбоподателя Консорциум ГИС-ЕСМИС, че комисията на възложителя е следвало да изиска разяснения по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП относно разминаването и противоречията в сроковете за изпълнение. Съгласно чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП, възложителят при необходимост може по всяко време да изисква от участниците разяснения за заявени от тях данни или допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и 3. Член 68, ал. 11 от ЗОП е правна възможност, а не задължение на възложителя, като тази възможност не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците. В случая, правилно и обосновано е становището на КЗК, че разминаването и противоречието в сроковете за изпълнение, предложени от участника, не може да се коригира, без това да доведе до промяна на техническото предложение. Допуснатото противоречие при предлагане на два противоречащи си срока за изпълнение на Дейност 1 е в тежест на участника Консорциум "ГИС - ЕСМИС", тъй като негова е била отговорността да следи коректно изискванията на възложителя. При разглеждане на офертите, комисията следва да следи за съответствие с изискванията на възложителя и да ги прилага стриктно към всички участници. Неправилно и незаконосъобразно жалбоподателят, счита че с подписване на декларация - образец за приемане на условията по приложения към документацията проект на договора, както и с това, че има "поне три съответствия" в сроковете, класираният участник е спазил изискванията за срок. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, от процедурата се отстранява участник, представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Нормата е императивна и не може да бъде заменена с алтернативни документи или по тълкувателен път противоречието да бъде отстранено с позоваването на други документи или други съответствия между документацията и офертата. Неправилно е и твърдението, че срокът не е критерий за оценка, съгласно Методиката, и това не влияе върху комплексната оценка. Касае се за отстраняване на участник от процедурата в хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, така че офертата му не подлежи на оценка, а следва да бъде отстранена. Изисквания на възложителя за подбор към участниците трябва да бъдат установени от комисията, която проверява всички приложени документи, с които се участникът доказва съответствието си с всяко едно изискване - чл. 68, ал. 10 ЗОП. По изложените съображения не са налице наведените доводи за допуснати нарушения в обжалваното решение, поради което то като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила.