Решение № 2680 от 22.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4166/2018 г.

Решение № 2680 от 22.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4166/2018 г., V о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с § 149 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.). Образувано е по жалба на Областния управител на област с административен център В. срещу решение № 17/09.01.2018 г. постановено по административно дело № 1543/2017 г. по описа на Административен съд /АС/ - В.. В касационната жалба касаторът оспорва решението като недопустимо, неправилно и необосновано поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди, че съдът недопустимо е разгледал законосъобразността на административен акт – Заповед № РД-17-7706-159/11.05.2017 г. на областния управител на О. В., който не е предмет на съдебното производство, като не му е предоставил възможност да представи доказателства относно този акт. Излага съображения, че съдът неправилно се бил позовал на чл. 90 от АПК и неправилно приема, че към 11.05.2017 г. Заповед № РД-17-7706-159/11.05.2017 г. не е била влязла в сила, защото не е изтекъл срокът за обжалването й. Твърди, че заповедта по чл. 121, ал. 2 от Закона за държавния служител /ЗДСл. / поражда действие от момента на издаването й и влиза в сила от момента на връчването й. От този момент тече двуседмичния срок, в който служителят следва да се яви в съответната администрация. По-късното явяване ще бъде просрочено по смисъла на чл. 122, ал. 1 от ЗДСл. Излага и съображения, че решението на АС – В. в частта, с която осъжда Областна администрация В. да заплати на жалбоподателката обезщетение на основание чл. 104, ал. 1 от ЗДСл. в размер на 5400 лв. е недопустимо, тъй като искът е преждевременно подаден. Счита, че предпоставка за приложимостта на чл. 104, ал. 1 ЗДСл., е наличието на влязло в сила решение, с което е отменена заповедта за прекратяване на служебното правоотношение. Отделно излага съображения, че се касае за имуществен спор, който подлежи на разглеждане по общия исков ред. Иска се оспорваното съдебно решение да бъде обезсилено в недопустимата му част, а в останалата част да се отмени, а в условията на евентуалност делото да се върне за ново разглеждане от първоинстанционния съд. Съображения за уважаване на жалбата са изложени и в писмена молба, в която се преповтаря изложеното в касационната жалба. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касация – В. Колева оспорва касационната жалба по съображения изложени в писмен отговор и в съдебно заседание. Иска от съда да потвърди решението като допустимо и правилно. С молба – списък се претендира заплащане на адвокатско възнаграждение на адвокат Янков, на основание чл. 38, ал. 2 от Закона за адвокатурата /ЗА/. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение, след като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, след съвещание, намира следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима. Подадена е в законоустановения срок, от надлежна страна, за която е налице правен интерес от оспорването и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение, съдът е приел от фактическа страна, че В. Колева е постъпила на работа в Областна администрация В. през 2004 г., като през годините е заемала различни длъжности в правния отдел на администрацията. На 29.03.2017 г. областният управител на област с административен център В. е издал Заповед № РД-17-7706-111, с която е прекратено служебното правоотношение на С. С., която към този момент е изпълнявала длъжността директор дирекция "Административно-правно обслужване, финанси и управление на собствеността" /АПОФУС/. На 30.03.2017 г. на тази длъжност е била назначена В. Колева, със Заповед № РД-17-7706-115. С. С. е обжалвала Заповед № РД-17-7706-111/29.03.2017 г. пред Административен съд В., където е било образувано адм. д. № 1095/2017 г. На 11.05.2017 г. Областният управител на Област с административен център В. е издал Заповед № РД-17-7706-159, с която отменя Заповед № РД-17-7706-111/29.03.2017 г., а в последствие подава молба до съда за прекратяване на адм. д. № 1095/2017 г. С определение № 1297/17.05.2017 г. делото е прекратено на основание чл. 159, т. 4 от АПК. С. З. № РД-17-7706-161/11.05.2017 г., е прекратено служебното правоотношение на В. Колева на основание чл. 107, ал. 1, т. 6 от ЗДСл. В мотивите към заповедта е посочено, че същата се издава въз основа на Заповед № РД-17-7706-159/11.05.2017 г., с която е отменена Заповед № РД-17-7706-111/29.03.2017 г., за прекратяване на служебното правоотношение на С. С.. Посочено е, че още същия ден на 11.05.2017 г. Стоилова е депозирала заявление с входящ номер, еднакъв с този на Заповед № РД-17-7706-159, с което желае да заеме длъжността директор на дирекция АПОФУС. О. претенцията за обезщетение, съдът е посочил, че е установил, че В. Колева е получила обезщетение в размер на 2700 лв. на основание чл. 107, ал. 3 от ЗДСл. и претенцията й е за останалите четири месеца от определените в закона шест, в размер на 5400 лв., изчислени на основа на заплатата, която е получавала към момента на прекратяване на служебното й правоотношение. Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспореният акт е издаден в нарушение на материалния закон, като е развил съображения, че Заповед № РД-17-7706-159/11.05.2017 г. е преждевременно изпълнена, в нарушение на предвиденото в чл. 90, ал. 1 от АПК, преди влизането й в сила. По отношение на предявения иск съдът е развил подробни съображения, че същият е допустим и основателен, както по основание, така и по размер. Решението е правилно като резултат. Със процесната заповед е прекратено служебното правоотношение на В. Колева на основание чл. 107, ал. 1, т. 6 ЗДСл. Съгласно тази разпоредба органът по назначаването прекратява служебното правоотношение без предизвестие, когато заеманата от служителя длъжност трябва да бъде освободена за възстановяване на незаконно уволнен държавен служител, заемал преди това същата длъжност. Предпоставката за прекратяване на служебното правоотношение на това основание, е уволнението на служителя, който се възстановява, да бъде признато за незаконно. При липсата на такова признаване, основанието по чл. 107, ал. 1, т. 6 ЗДСл. е неприложимо. Съгласно чл. 121, ал. 1 ЗДСл. държавният служител има право да оспори законността на прекратяването на служебното си правоотношение пред органа по назначаването или пред съда чрез органа по назначаването и да иска отмяна на акта, с който то е прекратено. В този случай законността на уволнението се преценява от сезирания с жалбата орган – съда или органа по назначаването, който следва да се произнесе със съответния акт, като може да признае или да не признае уволнението за незаконно. Съгласно чл. 121, ал. 2 ЗДСл. органът по назначаването може и по свой почин да отмени заповедта за прекратяване на служебното правоотношение. Това е специална хипотеза (различна от правото на отзив по чл. 91 АПК), при която органът по назначаването сам, без сезиране с жалба, отменя заповедта за прекратяване на служебното правоотношение. Тази хипотеза касае случаите, при които законността на уволнението не е оспорена по реда на чл. 121, ал. 1 ЗДСл. Този извод следва от израза "по свой почин" – това означава, че органът сам, без сезиране, е извършил преценка на вече прекратеното правоотношение и по съображения, който са в обхвата на оперативната му самостоятелност, е решил да отмени уволнението. В тази хипотеза уволнението не се отменя, защото е признато за незаконно. Настоящата инстанция не споделя извода на първостепенния съд, че с издаването на Заповед № РД-17-7706-159/11.05.2017 г. на областният управител на област с административен център В. уволнението на С. С. е признато за незаконно. От доказателствата по делото се установява, че заповедта, с която е прекратено служебното правоотношение на Стоилова - Заповед № РД-17-7706-159/11.05.2017 г. на областния управител на област с административен център В., е била оспорена от нея пред АС В., с жалба подадена чрез органа по назначаването на 18.04.2017 г., като е било образувано дело 1095/2017 г. по описа на АС В.. Изпращайки жалбата в съда, за органа по назначаването се е преклудирала възможността да преразгледа акта си и да го отмени по реда на чл. 91 АПК. След като с жалба срещу заповедта за прекратяване на служебното правоотношение е сезиран съда, само той и никой друг орган не може да извърши преценка за законността на уволнението. Това следва от разпоредбата на чл. 130, ал. 2 АПК. Със сезирането на съда, органа по назначаването не може да извършва преценка на законността на уволнението и не може сам поради преценка за незаконосъобразност да отмени заповедта си. В процесния случай адм. дело 1095/2017 г. по описа на АС В. е било прекратено на основание чл. 159, т. 4 АПК, поради липса на правен интерес, но със съдебния акт, оспореното уволнение не е било признато за незаконно. Процесната заповед е издадена, тъй като със Заповед № РД-17-7706-159/11.05.2017 г. на областния управител на област с административен център В., е отменена Заповед № РД-17-7706-111/29.03.2017 г. на областния управител на област с административен център В., с която е било прекратено служебното правоотношение на С. С.. Като правно основание за издаване на Заповед № РД-17-7706-159/11.05.2017 г. е посочена разпоредбата на чл. 121, ал. 2 ЗДСл. Както се посочи по – горе със заповед издадена на това основание уволнението не може да се признае за незаконно. Поради тази причина независимо, че в заповедта е направен извод, че изложените в Заповед № РД-17-7706-111/29.03.2017 г. на областния управител на област с административен център В. мотиви, са незаконосъобразни, тя не признава уволнението на Стоилова за незаконно. Следователно издаването на тази заповед не може да служи като фактическо основание за последваща заповед с правно основание чл. 107, ал. 1, т. 6 ЗДСл. Съотнесено към процесния случай това означава, че заповедта за отмяна на уволнението на Стоилова, не може да служи като основание за прекратяване на служебното правоотношение с междувременно заелата длъжността Колева. Когато органът по назначаването при условията на чл. 121, ал. 2 ЗДСл. по свой почин отмени заповедта за прекратяване на служебното правоотношение, той не може на основание чл. 107, ал. 1, т. 6 ЗДСл. да уволни служител, който вече е заел тази длъжност, защото уволнението на възстановения служител не е било признато за незаконно. Процесната заповед е издадена при превратно упражняване на власт от страна на органа по назначаването. Чл. 6 АПК изисква административните органи да упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. Съгласно чл. 6, ал. 2 и ал. 3 АПК административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. Когато с административния акт се засягат права или се създават задължения за граждани или за организации, прилагат се онези мерки, които са по-благоприятни за тях, ако и по този начин се постига целта на закона. В случая с издаването на процесната заповед правата и законните интереси на Колева са засегнати в степен по – голяма от преследваната цел – да бъде възстановен на работа уволнен служител. От доказателствата по делото е установено, че ответникът по касация е заел длъжността директор на дирекция АПОФУС, след проведен конкурентен подбор, след прекратяване на служебното правоотношение със С. С. След отмяна на заповедта за прекратяване на това правоотношение от органът по назначаването, то последният, в съответствие с чл. 6 АПК, е следвало да предвиди как в най – малка степен да засегне правата и интересите на Колева, нещо което той не е направил. След като е възстановил единия служител органът по назначаването, е следвало да предложи и при изразено съгласие, да назначи Колева на свободната бройка за длъжността главен юрисконсулт. С протоколно определение от 27.11.2017 г. съдът е установил за безспорно установено между страните, че към датата на прекратяване на правоотношението на жалбоподателката е имало една свободна бройка за длъжността главен юрисконсулт. Не на последно място следва да се отбележи, че ответникът в първоинстанционното производство, настоящ касатор, не е доказал, че са били налице предпоставките на чл. 122, ал. 1 ЗДСл. Съгласно тази разпоредба при отменяне на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение от органа по назначаването или от съда държавният служител се възстановява на предишната длъжност, ако се яви в съответната администрация в двуседмичен срок от влизането в сила на административния акт или на съдебното решение. Предпоставка за възникване на правото на държавния служител да бъде възстановен на предишната му длъжност, е възстановеният служител да се е явил в предвидения от закона срок, за да заеме предишната си длъжност. Следователно отмяната на заповедта за уволнение не води незабавно до възстановяването на служителя на длъжността, заемана до уволнението, а същият се възстановява на работа, ако се яви в срок, за да заеме длъжността. По делото не са ангажирани доказателства, че Стоилова се е явила да заеме длъжността, която е заемала преди уволнението и. В процесната заповед е цитиран входящ номер на заявление, който съвпада с номера на заповедта за отмяна на уволнението на Стоилова, но самото заявление не е представено. Съдът е изискал от ответника да представи цялата административна преписка по издаване на Заповед № РД-17-7706-159/11.05.2017 г. на областният управител на област с административен център В. и на процесната заповед. Процесуалният му представител изрично е заявил, че преписките са представени – протокол от съдебно заседание от 02.10.2017 г. и 30.10.2017 г. Липсата на заявлението или на други доказателства, че Стоилова се е явила да заема длъжността, води до извод, че процесната заповед е незаконосъобразна. Към момента на издаването и органът по назначаването не е имал основания да възстанови служителя и съответно да освободи жалбоподателката на основание чл. 107, ал. 1, т. 6 ЗДСл. Предвид изложеното заповедта за прекратяване на служебното правоотношение с В. Колева е незаконосъобразна и като я е отменил, съдът е постановил правилно решение. По отношение на предявения иск за обезщетение с правно основание чл. 104, ал. 1 ЗДСл. Противно на изложеното в касационната жалба този иск е подсъден на административния съд и не се разглежда по общия исков ред, за разлика от имуществените спорове по чл. 125 ЗДСл. Касае се за претенция основаваща се на отменен като незаконосъобразен административен акт на областния управител на област с административен център В., като с Областната администрация В. ищцата е била в служебно правоотношение. Поради това АС В. е бил компетентен да се произнесе по предявения иск. В този смисъл е и приетото в т. 6 от Тълкувателно постановление № 2/2014 от 19.5.2015 г. по тълк. д. № 2/2014 г. по описа на ВКС ОСГК и ВАС - първа и втора колегии. Съгласно чл. 104, ал. 1 ЗДСл., когато заповедта за прекратяване на служебното правоотношение бъде отменена от органа по назначаването или от съда, държавният служител има право на обезщетение в размер на основната си заплата, определена към момента на признаването на уволнението за незаконно или на неявяването му да заеме службата, за цялото време, през което не заема държавна служба, но не за повече от 6 месеца. Когато е бил назначен на друга държавна служба с по-ниска заплата или е получавал възнаграждение за друга работа в по-нисък размер, той има право на разликата в заплатите или на разликата между заплатата и възнаграждението, изчислени въз основа на основната заплата, съответно основното възнаграждение. Няма пречка този иск да бъде разгледан заедно с жалбата срещу заповедта за прекратяване на служебното правоотношение, стига това да не затруднява производството по делото. С изрично протоколно определение от 03.07.2017 г., съдът е приел за съвместно разглеждане, ведно с жалбата срещу Заповед № РД-17-7706-161/11.05.2017 г. на областния управител на област с административен център В., иска за обезщетение за времето, през което Колева е останала без работа. Съдебното решение в тази му част не е недопустимо, поради преждевременното подаване на иска, както твърди касаторът. Решението е правилно. От доказателствата по делото е установено, какъв е бил размерът на основната заплата на Колева. Този размер не е оспорен от органа по назначаването – ответник по иска и не са представени доказателства, че основното възнаграждение на ищцата е било в друг размер. При присъждане на претендираната сума съдът се е съобразил с размера на предявения иск. Възражението за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила е неоснователно. Тежестта на доказване на процеса е разпределена, като на страните е дадена възможност да ангажират доказателства в подкрепа на изложените твърдения. На ответника, касатор в настоящото производство, е дадена няколкократна възможност да представя доказателства и да организира защитата си. Същият изрично е заявил, че административната преписка е представена в цялост, както относно процесната заповед, така и относно Заповед № РД-17-7706-159/11.05.2017 г. Изводите на съдебния състав са изградени след цялостна преценка на събраните пред административния орган и в хода на съдебния процес доказателства. При липса на пороците сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Пред настоящата инстанция жалбоподателката се представлява от адвокат, като в договора за правна помощ – на лист 25 от делото, е посочено, че представителството е безплатно на основание чл. 38, ал. 2 от ЗА. Предвид изхода на спора са налице предпоставките за осъждане на ответника да заплати възнаграждение по реда на чл. 38, ал. 2 от З. На пълномощника на ответника по касация следва да се присъди възнаграждение в размер на 560 лв., определено на основание чл. 8, ал. 4, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 1, предл. 1 от Наредбата № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения във връзка с Постановление № 320 на МС от 20.12.2018 г. за определяне нов размер на минималната работна заплата за страната.