Решение № 8145 от 26.7.2023 г. на ВАС, VII о.
ВАССедмо отделение26.07.2023reporting judge Полина Богданова
Ruling
ОСТАВЯ В СИЛА Решение 4880/15.07.2022 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело 4349/2021 г.
ОСЪЖДА Патентно ведомство на Република България, гр. София, бул. "Д-р Г.М.Димитров" 52Б, представлявано от председателя проф. д-р В. Борисова, да заплати на 168 часа ЕООД, със седалище: гр. София и адрес на управление: ул. Св. Св. Кирил и Методий 84, представлявано от управителите В. Гочева самостоятелно и Б. Зюмбюлев само с другия управител, сумата от 1 200 (хиляда и двеста) лева разноски за касационната инстанция.
Решението е окончателно.
Председател: /п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА Членове: /п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ/п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА
Grounds
Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентното ведомство (ПВ) на Република България срещу Решение 4880/15.07.2022 г. на Административен съд София-град (АССГ), постановено по адм. дело 4349/2021 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РС-71-(1)/23.02.2021 г. на председателя на ПВ, с което е оставена без уважение жалбата на 168 часа ЕООД, гр. София, срещу Решение от 05.03.2019 г., постановено по опозиция BG/E/2018/70092647/13.04.2018 г. срещу заявка за регистрация на марка plovdiv168.com, словна, с вх. 147118/03.08.2017 г., заявена от Родопи Войс ООД, гр. Кърджали, с което опозицията е отхвърлена като неоснователна. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът е мотивирал крайния си извод единствено въз основа на заключението по приетата съдебно-маркова експертиза (СМЕ), възприето изцяло, като не е изложил собствени аргументи. Сочи, че част от поставените на вещото лице въпроси се включват в правораздавателната власт на съда и не са били необходими специални знания, поради което възприемането изцяло на отговорите се явява в нарушение на правилото на чл. 195, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. чл. 144 АПК, което гарантира истинността на фактическите констатации на съда. Чрез възприемането изцяло на заключението на вещото лице в мотивите на съдебния акт е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Намира за несъответен на разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) извода на съда, възприет изцяло от заключението на вещото лице, че е налице сходство във висока степен между сравняваните марки, което е объркващо. Сочи, че липсват изложени от съда мотиви за наличието на такава степен на сходство. Оспорва се и изводът на съда, че заявената за регистрация марка, поради придобитите от регистрираната по-рано опозиционна марка отличителност и известност в цялост, би се ползвала от тях и по този начин би я увредила, тъй като съдът не е отчел, че по-ранната марка не се съдържа изцяло в състава на процесната такава. Поради това и самият елемент 168, присъстващ и в двете противопоставени марки, няма основание да се счита, че е придобил известност сам по себе си. От съда не са изложени мотиви защо приема за незаконосъобразно това заключение на административния орган и защо счита, че включването в състава на други марки на знака 168 би довело до свързване с по-ранната марка. Необективното заключение на вещото лице, според касатора, е довело до необоснования извод на съда, че е налице вероятност за объркване на потребителите при марките в конфликт за услугите, за които е установено, че са идентични и сходни. Не е отчетена високата степен на внимание на потребителите на съответните услуги, която би оказала влияние при сходство между знаци в неотличителни елементи, какъвто е знакът 168. В тази връзка сочи, че по отношение придобитата отличителност на отделни елементи на марка е налице висящ пред Върховния административен съд спор по адм. дело 11234/2021 г., който би имал значение за прилагането на закона. По изложените съображения се иска отмяна на обжалваното решение и проязнасяне с друго такова, с което да се потвърди в цялост Решение РС-71-(1)/23.02.2021 г. на председателя на ПВ като законосъобразно. Претендира присъждането на разноски, съставляващи заплатената за образуване на касационното производство държавна такса и юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от другата страна адвокатско възнаграждение над минимума по Наредба 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В съдебно заседание касаторът не се представлява. Ответникът по касационна жалба 168 часа ЕООД, в съдебно заседание и в допълнително представени писмени бележки излага становище за нейната неоснователност и иска отхвърлянето й. Претендира присъждане на разноски за касационната инстанция по представен списък, придружен с доказателства. Ответникът се представлява от адв. А. Семерджиева. Ответникът по касационна жалба Родопи войс ООД, не взема отношение по жалбата и не се представлява. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: 168 часа ЕООД притежава национална регистрация на марка с рег. 49066 168 часа, комбинирана, която се състои от съчетанието 168 часа, изписано със стилизиран шрифт с цифри и букви на кирилица и масивен черен шрифт, от 15.10.2004 г., за стоки и услуги по Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки (Ницска класификация,МКСУ) от класове 35 реклама; on-line реклама в компютърна мрежа; публикуване на рекламни текстове; разпространение на рекламни материали; клас 38 информационни агенции, бюра по разпространение на печата; предаване на съобщения и образи с помощта на компютри; комуникация с помощта на компютърни терминали; и клас 41 забавления, развлечения; образователни услуги; издаване на книги; on-line електронни публикации (без възможност да бъдат прехвърляни върху носител); организиране на конкурси (образование или развлечения). 168 часа ЕООД притежава и национална регистрация на марка с рег. 17534 168 часа, комбинирана, която се състои от черен правоъгълник, в който на бял фон е разположено съчетанието 168 часа, изписано с цифрите 1, 6 и 8 и букви на кирилица в масивен черен шрифт, подчертано с тънка черна линия. Горе в ляво до съчетанието 168 часа е поставен знакът за запазена марка. Марката е регистрирана на 30.03.1991 г. за стоки и услуги по МКСУ от клас 16 печатни изделия, вестници и периодични издания. На 03.08.2017 г. Родопи войс ООД подава заявление за регистрация на марка с вх. 147118 за стоките и услугите от класове 35, 38 и 41 МКСУ, за словна марка, която се състои от словни елементи, изписани на латиница думата plovdiv, цифрите 1, 6 и 8, след които е поставена точка и домейн името com. На 13.04.2018 г. 168 часа ООД подава опозиция вх. 7009647 на основание чл. 12, ал. 1, т. 2 и ал. 3 ЗМГО срещу регистрацията на марка с вх. 147118. Опозицията се основава на двете по-ранни марки с 49066 и 17534, срещу всички стоки и услуги, за които е заявена по-късната марка от класовете 35, 38 и 41 МКСУ, тъй като заявената марка е сходна с по-ранните такива за идентични и сходни услуги в класове 35, 38 и 41, за които е заявена, със стоките и услугите в класове 16, 38, 35 и 41 на по-ранните марки, поради което съществува вероятност от объркване на потребителите. Тъй като по-ранната марка с рег. 17534, комбинирана, за стоките в клас 16 се ползва с известност на територията на Република България, използването без основание на заявената за регистрация марка за всички нейни услуги в класове 35, 38 и 41 би довело до несправедливо облагодетелстване от повишения отличителен характер на по-ранната марка. Спазена е процедурата за уведомление на "Родопи войс ООД за подадената опозиция от 168 часа ЕООД срещу заявлението за регистрация на марка 147118 "plovdiv168.com", словна, за услуги от класове 35, 38, 41 МКСУ, постигане на споразумение между страните и представяне на становище и доказателства. На 05.03.2019 г. е постановено решение по опозицията от 13.04.2018 г. на 168 часа ЕООД, като същата е приета за неоснователна във връзка с всички услуги от заявените класове 35, 38 и 41. Опозиционният състав достига до извода за идентичност на услуги от клас 35 реклама на услугите реклама от същия клас на по-ранната марка с рег. 49066, тъй като са формулирани с идентични термини. Налице е сходство между заявените услуги текстообработка и управление на компютърни файлове и стоките от клас 16 печатни изделия, вестници и периодични издания на по-ранната марка с рег. 17534, тъй като са част от процеса по подготовка на периодичните и непериодичните издания. Опозиционният състав не установява сходство между услугите управление на търговски сделки, търговска администрация, административна дейност, търговска информация, икономическо прогнозиране със стоките и услугите от класове 16, 35, 38 и 41 от по-ранните марки на опонента, тъй като са от различно естество, насочени са към различни потребители, предлагат се от предприятия с различен предмет на дейност, имат напълно различно естество и се предлагат по различни търговски пътища. Опозиционният състав установява идентичност и сходство на заявените услуги от клас 38 комуникации чрез компютърни терминали, информационни агенции, изпращане на съобщения, електронна поща на услугите информационни агенции, предаване на съобщения и образи с помощта на компютри, комуникация с помощта на компютърни терминали от същия клас на по-ранната марка с рег. 49066. Услугите, посочени в по-ранната марка: информационни агенции, бюра по разпространение на печата, предаване на съобщения и образи с помощта на компютърни терминали и обобщената категория на клас 38 телекомуникации, в която процесната марка е заявена, са приети за идентични. Идентичност е налице и по отношение на заявените услуги от клас 41 образование, обучение, развлечение, на услугите развлечения и образователни услуги от същия клас на по-ранната марка с рег. 49066, както и идентичност на заявените услуги информационни услуги в областта на развлеченията и услугата развлечение на по-ранната марка. Сходство е налице по отношение на услугите на заявената марка спортна и културна дейност на тези на по-ранната марка забавления; развлечения, тъй като могат да имат сходно значение да предоставят услуги с развлекателен характер. Опозиционният състав приема, че са налице идентични и сходни услуги на процесната заявка репортерски услуги, фоторепортажи, компютърна предпечатна подготовка с услугите от клас 41 на по-ранната марка онлайн публикуване на периодични издания, доставка на онлайн електронни публикации, тъй като услугите на опонента попадат в обобщената категория на заявителя и е невъзможно да се направи ясно разграничение. Опозиционният състав приема ниска степен на сходство на стоките от клас 16 печатни издания, вестници и периодични издания на по-ранната марка с рег. 17534, защото репортерските и фоторепортерските услуги са неизменна част от процеса и етапите по изготвяне на едно издание. За останалата част от услугите не е намерено сходство. Опозиционният състав приема, че не е налице концептуално сходство между марките по отношение на знаците, тъй като не е налице фонетично, визуално и смислово сходство. Прието е, че разликите надделяват над единствената прилика общият елемент 168, поради което няма визуално сходство. Фонетично сходството е частично с оглед общия елемент. Смислово е прието, че знаците се различават, доколкото по-ранните марки създават сематично недвусмислено послание за седмица, седмичник, седем дни в седмицата, докато заявената марка се асоциира на първо място с географски регион. Опозиционният състав приема, че тъй като заявената марка е словна, не може да се определи доминиращ елемент, а отличителният й характер се изразява в съчетанието plovdiv168. По отношение по-ранните марки съставът приема, че едновременно доминиращ и отличителен елемент е съчетанието 168 часа, като отличителният характер се дължи на стилизираното изписване на словните им елементи, който следва да се приема за нормален. Поради горното приема, че в тази връзка не е налице вероятност от объркване у потребителите. Обсъдена е и вероятността от объркване в контекста на кръга на потребителите на стоките и услугите, за които са заявени разглежданите марки. Прието е, че стоките от клас 16, за които е получила закрила по-ранната марка, са предназначени за широк кръг потребители на печатни издания, които се разграничават според честотата на ползване на такива издания. Редовните читатели влагат сравнително висока степен на внимание при покупка, докато на решението на спорадичните такива влияят различни фактори. Конфликтните услуги в класове 35 и 41 се избират от потребители с повишена степен на внимание, доколкото са свързани с различни аспекти от живота им или развитието на бизнеса им. Услугите от клас 38 са насочени едновременно към обществото като цяло и към професионалистите, поради което вниманието варира от средно към високо. Опозиционният състав е обсъдил и заявеното с опозицията основание по чл. 12, ал. 3 ЗМГО , като е приел, че голяма част от българското население към релевантната дата познава по-ранната марка 168 часа с рег. 17534 в резултат на дългогодишното й използване на територията на Република България за стоките от клас 16 печатни издания, вестници и периодични издания, т.е. тя се ползва с известност. Но доколкото тя е придобила известност и отличителност в нейната цялост с оглед съчетанието 168 часа, а не заради самостоятелната отличителност на елемента 168, то сходството между заявената и по-ранната марка с оглед на същия, не е от такова естество и степен, че релевантните потребители да правят връзка между двете. С оглед изложеното, съставът по опозицията достига до извода, че опозицията, основана на чл. 12, ал. 1, т. 2 и ал. 3 ЗМГО е неоснователна, и я отхвърля. На 11.06.2019 г. 168 часа ЕООД подава жалба срещу Решение от 05.03.2019 г. на опозиционния състав, както и допълнения към нея на 02.08.2019 г. и 12.08.2019 г. На 23.02.2021 г. председателят на ПВ постановява Решение РС-71-
по жалбата на 168 часа ЕООД от 11.06.2019 г. срещу решението на опозиционния състав от 05.03.2019 г. като оставя същата без уважение. По същество, административният орган потвърждава изводите на опозиционния състав, че е налице идентичност и сходство между част от заявените услуги в клас 35 и 41, както и за всички услуги от клас 38 на заявената марка с тези на по-ранните марки, като не е налице сходство за услугите управление на търговски сделки; търговска администрация; административна дейност; търговска информация, икономическо прогнозиране от клас 35 и услугите видеозаписни услуги от клас 41 на заявената марка с по-ранните такива. При извършената преценка за степента на фонетично, визиуално и смислово сходство, с оглед впечатлението, което марките създават в цялост, е прието, че визуалното сходство е в ниска степен, тъй като са налице множество разлики в елементите на двете марки, независимо от съдържането на числото 168 в състава им. Налице е само частично фонетично сходство отново с оглед съдържащите се цифри 1, 6 и 8 в състава на марките, но предвид наличието на различни словни елементи като часа в по-ранните марки и пловдив точка/дот ком в заявената марка, фонетичното сходство е в ниска степен. Поради липсата на думата часа в състава на заявената марка, която дума в състава на по-ранните е еднозначно свързвана с часовете в една календарна седмица, органът приема, че няма пряка връзка между ползваните цифри 1, 6 и 8 в заявената марка и числото 168 със семантичното си послание за часовете в седмицата в по-ранните марки. Приема, че посланието на заявената марка е асоциативно и ще се свързва преди всичко с географския район на предоставяне на услугите, в допълнение към елемента com в неговото означение за домейн от първо ниво, който сочи към интернет сайт, поради което заявената марка ще бъде възприемана от потребителите като наименование на уебсайт, свързван с гр. Пловдив. Поради изложеното органът потвърждава извода на опозиционния състав, че не е налице концептуално сходство между сравняваните марки в тяхната цялост. Вероятността от объркване е разгледана с оглед определящото значение на впечатлението, което марките създават у потребителите, в тяхната цялост. Прието е, че визуалните, фонетичните и концептуалните различия между сравняваните знаци са толкова и от такова естество, че позволяват марките да бъдат лесно отличени от потребителите, а съвпадението в елемент с ниска степен на отличителност (като 168) само по себе си не води до вероятност от объркване, доколкото останалите елементи от състава на заявената марка plovdiv и com, макар и също сами по себе си да не са с по-висока отличителност, оказват значително визуално въздействие и цялостното впечатление, което марките оставят е различно. Не се открива и вероятност от непряко объркване на потребителите, доколкото по-ранните марки не са разпознаваеми в състава на заявената марка и същата е концептуално различна, поради което с оглед надделяващите различия над съществуващите прилики, е изключена вероятността от объркване и извод за произход на предлаганите услуги от едно и също или от икономически свързани лица. Гореизложеното обосновава извода на органа, че не са изпълнени кумулативно предпоставките на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО като основание за отказ от регистрация на заявената марка при заявена опозиция. Органът намира, че не е изпълнен и фактическият състав на чл. 12, ал. 3 ЗМГО , тъй като независимо от визуалното и фонетично сходство в ниска степен, е налице смислово различие между заявената и по-ранните марки, поради което сходството между марката 168 часа, която е с доказана в производството известност и безспорно е по-рано регистрирана, и заявената марка plovdiv168.com, не е от такова естество и степен, че релевантните потребители да направят връзка между тях. Това е така и тъй като марката на опонента 168 часа ЕООД е придобила отличителност в нейната цялост и елементът 168 в състава й сам по себе си не е придобил известност, поради което включването му в състава на други знаци, да води до свързване с по-ранните марки. Така мотивиран, органът отхвърля жалбата на 168 часа ЕООД. По делото е допуснато изготвянето на съдебно-маркова експертиза с поставени от жалбоподателя задачи, заключението на вещото лице по която, оспорено от ответника, е възприето от съда като обективно, добросъвестно и компетентно. От правна страна първоинстанционният съд приема, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и съдържание, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но е в противоречие с фактическото положение и с материалноправните разпоредби и целта на закона. Като приема за безспорно, че е налице идентичност и/или сходство на част от стоките и услугите, за които се отнасят сравняваните марки, че е налице валидна регистрация на марката 168 часа и същата е по-ранна от заявената за регистрация от Родопи войс ООД, както и че по-ранната марка се ползва с известност, АССГ свежда спорните по делото въпроси до наличието на сходство на знаците и съществуването на вероятност да се объркат потребителите, включително свързвайки стоките и услугите, предлагани под по-късната марка, с по-ранната марка. Съдът приема, че отличителната способност на марките е свързана с устойчивостта на човешкото възприятие по отношение на техни съществени елементи. Сочи, че в комбинираните марки словният елемент е съществен, тъй като се възприема и запомня най-лесно и влияе в най-голяма степен върху съзнанието на потребителите, които при закупуване на стоките и услугите не разполагат с възможност за сравняване на поставения върху стоката/услугата знак, с регистрирания такъв, поради което разчитат на запаметено изображение на знака, обусловено от множество фактори. Допълва, че фигуративните елементи и цветовете подсилват отличителния характер на марката, като създават траен образ у потребителя, свързан с конкретна стока. При сравняването на словна и комбинирана марка акценът се поставя върху словните елементи в комбинираната марка, които й придават отличителност, доколкото разширената защита на словните марки е свързана с всички цветове и всички шрифтове, и други начини на изписване на марката. Аргументира се и с чл. 21, ал. 3, т. 1 от действащия ЗМГО, който допуска вариативното използване на комбинираната марка чрез нейните отличителни елементи, както и с разпоредбата на чл. 18 от Регламент (EC) 2017/1001 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз в същия смисъл. В тази връзка приема, че доминиращ и отличителен елемент в заявената марка е словният 168, който е свързан с идеята за часовата продължителност на една седмица и тъй като същият има особено значение за предлаганите с марката стоки и услуги, то концептуалното сравнение между двете марки следва да е съсредоточено именно върху него, а не върху описателните елементи в заявената марка. С оглед известността на по-ранната марка на българския пазар и високата степен на смислово сходство, съдът споделя извода на вещото лице, че сравняваните марки в цялост са сходни в средна към висока степен. Като отчита сходството на стоките и услугите и сходството на доминиращото положение на елемента 168 в заявената марка с по-ранните марки, съдът приема, че е налице вероятност от объркване на потребителите, включително чрез свързване с по-ранната марка, поради което са налице предпоставките по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО за сходните стоки, противно на приетото от административния орган. Този извод съдът обосновава с аргументите, че извън професионалния кръг потребители, в който марката 168 часа е устойчиво понятие и не е в състояние да създаде объркване, известността на същата я свързва с определени стоки и услуги и съответно определен доставчик, поради което при посещаване на сайта с наименование plovdiv168.com средният потребител би имал очакване за получаване на подбрана информация от собственика на марката 168 часа специално за пловдивския регион. Поради липсата на сходство на заявените услуги управление на търговски сделки, търговска администрация, административна дейност, търговска информация, икономическо прогнозиране със стоките и услугите от класове 16, 35, 38 и 41 от по-ранните марки на опонента, съдът приема, че по отношение на тях не са налице предпоставките на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО за отказ от регистрация. По отношение заявеното от опонента основание по чл. 12, ал. 3 ЗМГО, предпоставките за приложение за което органът приема, че не са налице, съдът сочи, че смисълът на разпоредбата е да се охранява добрата репутация на по-ранната марка и да се изключи икономическото предимство, което по-късно регистрираната марка може да черпи от марката, ползваща се с известност, като и в тази хипотеза сходството на знаците има първостепенно значение. При установеното сходство в знаците в средна към висока степен, с оглед установената известност на по-ранните марки, съдът приема, че последната има значение по отношение на тази част от стоките и услугите, за които не се установява идентичност или сходство. В това отношение се споделя напълно заключението на вещото лице, че силната известност на по-ранната марка дава възможност тя да бъде експлоатирана и разпознавана извън заетия пазарен дял, а тъй като заявените услуги управление на търговски сделки, търговска администрация, административна дейност, търговска информация, икономическо прогнозиране попадат в същия пазарен сегмент, към който се отнасят стоките от клас 16, за които по-ранната марка е придобила известност, е възможно в съзнанието на потребителите да протече процес на прехвърляне на имидж от известната марка към по-късно заявената и това да ги мотивира да ползват услугите на последната. Поради това и съдът приема, че е възможно по-късната марка да се облагодетелства несправедливо от репутацията на по-ранната марка, което води до наличието на основание за отказ от регистрация и по отношение на несходните стоки/услуги. Първоинстанционният съд прави извод и за противоречие на оспореното решение на председателя на ПВ с целта на закона да се дава защита на по-ранните права, когато те са използвани реално и са добили известност. С оглед всичко изложено, съдът извежда краен извод за основателност на жалбата на 168 часа ЕООД и незаконосъобразност на решението на председателя на ПВ на основание чл. 146, т. 4 и т. 5 АПК, поради което го отменя и изпраща преписката на органа за ново разглеждане съобразно указанията по тълкуване и прилагане на закона, като осъжда Патентното ведомство за разноски. Решението е валидно, допустимо и правилно. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че производството пред ПВ е започнало по инициатива на заявителя на процесната марка на 03.08.2017 г. Към този момент действащата нормативна рамка се е съдържала в Закона за марките и географските означения , обн., ДВ, бр. 81 от 14.09.1999 г., в сила от 15.12.1999 г. По силата на § 4 от Преходните и заключителните разпоредби (ПЗР) на новия ЗМГО - обн., ДВ, бр. 98 от 13.12.2019 г., изм. и доп., бр. 92 от 27.10.2020 г., този закон е отменен. Съгласно § 5 ПЗР ЗМГО обаче, съдържащата се в действащия ЗМГО регламентация се прилага за заявките за регистрация на марки и географски означения, по които няма влязло в сила решение до влизането му в сила. Доколкото именно такъв е случаят, административният орган, а и първоинстанционният съд правилно са преценили процесните обществени отношения в контекста на уредбата, очертана от новия ЗМГО. Касаторът твърди неправилност на обжалваното решение поради допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Доводите в подкрепа на това твърдение са свързани с правния характер на поставените на вещото лице задачи и мотивирането на крайните изводи на съда единствено въз основа на заключението по допуснатата СМЕ. Безспорно е, че вещото лице е по принцип допустимо доказателствено средство, чрез което на съда се предоставят специални знания из областта на науката, изкуствата, занаятите и други - чл. 195, ал. 1 ГПК. За да е допустимо това доказателствено средство специалните знания следва да са необходими на съда и той да не разполага с тях. От формална страна, при допускане и събиране на това доказателствено средство съдът не е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила назначил е експертизата с протоколно определение в съдебно заседание, проведено на 23.03.2022 г., в което са формулирани задачите й, съгласно молбата на жалбоподателя, и също с протоколно определение е приел заключението на вещото лице в заседание, проведено на 15.06.2022 г. Едно от правните основания на процесната опозиция е чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО . Фактическият състав на опозицията по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО изисква да се установи: 1) идентичност или сходство на заявената с по-ранната марка; 2) идентичност или сходство на стоките/услугите на двете марки; 3) поради установената идентичност или сходство е налице вероятност от объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Чл. 12, ал. 1, т. 2 от действащия ЗМГО има напълно идентично съдържание. Трите елемента следва да са налице кумулативно като са възможни различни съчетания между идентичност и сходство на стоките/услугите и марките, както и различна степен на сходство. Проверката за идентичност или сходство на стоките се извършва на основата на представените от страните доказателства и на базата на добре известни факти. Аргумент в подкрепа на това е и разпоредбата на чл. 38г, ал. 8 ЗМГО (разпоредби с аналогично съдържание в действащия ЗМГО чл. 57, ал. 7 и ал. 8), която определя обхвата на доказателствата, въз основа на които се произнася съставът по опозицията тези, представени от страните. В тази връзка, доколкото както в опозиционното решение, така и в оспореното пред АССГ решение на председателя на ПВ е разгледан подробно въпросът за наличието на сходство в стоките/услугите по отношение на заявената за регистрация марка и по-ранните такива, съдът е основал заключението си по отношение на една от предпоставките по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО въз основа на установените от органа фактически обстоятелства. По аналогичен начин стои въпросът с установяването на идентичност или сходство между двете марки заявената и по-ранната, като изводите на съда отново са основани на установените от органа фактически обстоятелства, а разликата е в оценката на степента на това сходство. Вярно е, че понятието "вероятност от объркване на потребителя" е правно, тъй като следва да бъдат установени релевантните за това взаимосвързани фактори, като сходството на стоките и услугите, сходството на знаците, отличителните и доминиращите елементи на конфликтните знаци, отличителността на по-ранната марка, релевантният кръг потребители, както и да се определи тяхната значимост. В тази връзка, независимо от факта, че част от поставените на вещото лице въпроси имат пряко отношение към правни квалификации и изводи, т.е. към извода за обусловена вероятност от объркване на потребителите в настоящия случай, и формално е налице нарушение на правилото на чл. 195, ал. 1 ГПК във вр. чл. 144 АПК, съдът е изложил собствени мотиви по отношение наличието и значимостта на факторите, обуславящи тази вероятност. Ето защо, съществеността на правилото само по себе си не може да обуслови отмяна на съдебното решение, доколкото самото му нарушение не е съществено в случая и не се е отразило на правилността на решението на съда. Съвпадението между изводите на вещото лице и съда не означава непременно, че последните са изградени единствено върху експертното заключение, доколкото видно от съдържанието на съдебното решение съдът е обосновал собствени изводи на база на релевантните по делото факти, установени от административния орган и въз основа на съвкупна преценка на доказателствата по делото. В подкрепа на твърдението си за необоснованост на съдебното решение, касаторът не сочи доводи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, поради което и с оглед разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК съдът не следва да го обсъжда. Съгласно дефинитивната норма на чл. 9, ал. 1 ЗМГО марката е знак, който е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен в Държавния регистър на марките по начин, който позволява ясно и точно да се определи предметът на закрилата, предоставена с регистрацията. В този смисъл функцията на марката е да гарантира на потребителя идентичност на произхода на обозначената с нейния облик стока или услуга, което му позволява да направи разграничение, без възможност за объркване на продукти или услуги с различен произход. Тя следва да гарантира, че всички обозначени с нея продукти или услуги са създадени под контрола на едно предприятие, което може да бъде отговорно за тяхното качество. Очертаното по-горе основно предназначение на марката е в основата на правилото, съдържащо се в чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, на което се е позовал и опонентът в производството пред ПВ, предвиждащо, че не се регистрира марка, когато поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. В практиката си ВАС приема, че за преценката налице ли е сходство между заявената марка и противопоставената по-ранна такава, водещ критерий е именно наличието на вероятност от объркване на потребителите, като този въпрос винаги е предхождан от анализ на визуалното, фонетичното и смисловото сходство между знаците, което от своя страна, изисква обсъждане на ефекта от възприемане на марката в нейната цялост. Цялостната преценка на вероятността от объркване трябва да се основава на общото впечатление, което се създава в представата на средния потребител, като съпоставката на двете марки е винаги в цялост, а не по отделни елементи, при съобразяване на всички релевантни за конкретния случай фактори. При определени обстоятелства един елемент от цялостната композиция може да доминира над друг и така да повлияе върху представата, която се визуализира в съзнанието на потребителя при инцидентен спомен за съответната марка. Сравнението изисква извличане на цялостното впечатление, което оставят съответните знаци, а не анализ на всеки отделен компонент от тях поотделно и без неговата взаимовръзка с останалите такива. Тази логика е базирана на принципното положение, че в общия случай потребителят няма склонност да се впуска в изследване на различни детайли от марката (решение от 11 ноември 1997, Sabel, С-251/95, точка 23). Цялостното впечатление по своята същност е една визуализация в съзнанието на потребителя на елементите, които същият е успял да възприеме в резултат на досега си до марката. Това е мислено възпроизвеждане на тези компоненти от състава й, които най-ярко я характеризират и лесно се забелязват и запомнят. По тази причина, на първо място, анализът за наличието на сходство между две марки дължи изследване на съдържащите се в тях и назовавани в практиката "доминиращи елементи". Релевантен факт е как потребителят е възприел марката, т.е. какви елементи са останали в съзнанието му и как те влияят на възприятието му по отношение на друг знак, заявен за регистрация. Правилно в тази връзка се отбелязва от първоинстанционния съд, че в комбинираните марки словния елемент е съществен, тъй като той се възприема и запомня най-лесно и влияе в най-голяма степен върху съзнанието на потребителите. Поради това и правилно анализът на съда е съсредоточен върху словния елемент 168, за който логично се приема, че е свързан с идеята на човека за часовата продължителност на една календарна седмица, а не върху описателните елементи в заявената марка, за които също правилно се приема, че не са отличителни. В тази връзка не може да бъде споделен изводът на административния орган, че сравняваните марки съвпадат в неотличителния елемент числото 168, като различието на мястото, на което същият е поставен при по-ранните марки в началото, а при заявената марка след думата plovdiv придава съществено различие на двете марки, наред с други разлики, които в съвкупност ги отличават една от друга. Както словният елемент .com, за който и органът приема, че е означение за домейн от първо ниво, така и словният елемент plovdiv в заявената марка, който от своя страна е описателен, не са отличителни за нея, нито обуславят съществената й разлика с по-ранните марки, поради което възприемането на марките правилно е сведено от съда до словния елемент 168. Както отбелязва и вещото лице, освен че се асоциира с броя на часовете в една седмица, е напълно възможно само този словен елемент да бъде произнасян от потребителите, поради което и независимо от присъствието на другите словни елементи в заявената марка, да остане единственият идентифициращ процесната марка като такава предоставяща услуги от заявеното естество. Доколкото в хипотезата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО сравнението се прави от гледна точка на по-ранната марка, то се налага изводът, че същият словен елемент, а именно 168, явяващ се отличителен за по-ранната марка, е възпроизведен при заявената за регистрация марка, а разгледаните от органа различия не носят характерна отличителност. Следва да се посочи, че съгласно Методическите указания за прилагане на чл. 11 и чл. 12 от Закона за марките и географските означения, утвърдени на 27.11.2019 г. от председателя на ПВ (стр. 6, т. 2.1.2.) марки, представляващи означение на домейни от първо ниво - com, bg, net и други, са лишени от отличителен характер, включително и в случаите, когато са в съчетание с други неотличителни елементи". Налице е и фонетично сходство по отношение именно на възприетия за отличителен от съда елемент 168, наред с визуалното такова, на което органът също не придава съществено значение. По-малко вероятно е произнасянето на марката от потребителите да бъде плов-див-едно-шест-осем-точ-ка-ком, както се приема от органа, отколкото плов-див-сто-шей-сет-и-о-сем-точ-ка-ком или както обосновано се сочи от вещото лице само сайтът сто шейсет и осем. С оглед наложилото се смислово възприятие на числото 168 като сбор от часовете в една календарна седмица, наред с обвързването на това възприятие с по-ранната марка, се налага изводът, че е налице концептуално сходство между марките, разглеждани в цялост, противно на възприетото от органа. В тази връзка, съдът е изследвал вероятността от объркване чрез въздействието на сходството на марките върху потребителите. Релевантният кръг на потребителите е установен от съда в пълно съответствие с Насоките за проверка на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO), както и с цитираните Методически указания, а именно - потребителите на стоките и услугите, за които е установено, че са идентични или сходни. Като е взел предвид известността на словната марка 168 часа, която се свързва с определени стоки и услуги и предоставянето им от определен производител (доставчик), сходството по отношение стоките и услугите, както и с оглед доминиращото положение на словния елемент 168 в заявената марка с по-ранните такива, съдът правилно е достигнал до извода, че е много вероятна възможността за объркване сред потребителите извън специализирания кръг, т.е. сред масовите потребители, които проявяват по-ниска степен на внимание, доколкото и двете групи са сред релевантните потребители, но вероятността от възникване на объркване сред професионалните такива е по-малко вероятна, поради познаването от тяхна страна на пазара именно в рамките на професионалната им дейност. Видно е, че съдът е изследвал и оценил в съвкупност факторите, които водят до извод за съществуваща вероятност от объркване на потребителите, реалното проявление на която вероятност правилно е прието, че не е предпоставка за приложимост на хипотезата по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Правилен е и изводът за наличие на хипотезата, предвидена в чл. 12, ал. 3 ЗМГО. По делото се съдържат достатъчно доказателства за придобитата отличителност на марката 168 часа и този факт не се оспорва от касатора. Неоснователността на доводите на касатора, с оглед възприетата от административния орган неотличителност на словния елемент 168 по отношение изпълнение на предпоставките по първото заявено основание на опозицията, а именно чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, обуславя неоснователност и на доводите му във връзка с изпълнение предпоставките на чл. 12, ал. 3 ЗМГО. Правилно съдът отбелязва, че правното значение на известността се състои в разширяване на основанията за отказ от регистрация на идентичен или сходен знак, включително и за стоки и услуги, които са напълно различни от стоките и услугите, за които по-ранната марка, придобила известност, е регистрирана. Разширената защита, която разпоредбата на чл. 12, ал. 3 ЗМГО предоставя на притежателя на марката е приложима дори при по-ниска степен на сходство между въпросните марки, при условие че то е достатъчно за релевантната част от потребителите да направят връзка между тях, т.е. да установят свързаност между тези марки, дори да не ги объркват (в този смисъл Решение 1811/16.02.2023 г. по адм. дело 6217/2022 г., VІІ отд. на ВАС и цитираната там практика на СЕС). Съгласно практика на СЕС, марки, които имат повишен отличителен характер - било то вътрешноприсъщ или поради репутацията, която марката има на пазара - се ползват с по-широка защита, отколкото тези, с по-слаб отличителен характер и колкото по-отличителна е по-ранната марка, толкова по-голяма е вероятността от объркване. Между заявената за регистрация марка и по-ранните такива е установена средна към висока степен на сходство, поради съвпадението в словния елемент 168. Словният елемент на марката 168 часа се възприема от потребителите в неговата цялост, като акцентът е върху изписания с цифри елемент 168. Отличителността на марката 168 часа се подсилва от стилизираното й изписване с масивен черен шрифт, както и от визуалната несъразмерност на цифрите една спрямо друга и изписването на цифрата 8 под основната линия. Тези характерни черти, обаче, нямат значение за изписването на марката в регистрирания на името на притежателя й домейн 168chasa.bg, където словният елемент 168 не се отличава с нищо от словния елемент 168 в заявената за регистрация марка plovdiv168.com. В тази връзка силната известност на по-ранната марка дава възможност тя да бъде разпознавана и извън заетия от нея пазарен дял. Поради това и по отношение на заявените услуги, за които не е установена идентичност или сходство между заявената за регистрация марка и по-ранната марка, като управление на търговски сделки, търговска администрация, административна дейност, търговска информация, икономическо прогнозиране, но попадат в същия пазарен сегмент, в съзнанието на потребителите по отношение възприятието на знаците е възможно да протече процес на прехвърляне на имидж от известната марка към по-късната, която е по-неизвестна, и това да ги мотивира да ползват услугите, предлагани под по-късната марка. Или казано с други думи при срещата си с марката plovdiv168.com потребителите биха я асоциирали с добре известната марка 168 часа, имайки очакването за получаване на информация от популярния ежеседмичник по отношение на пловдивския регион, както приема и съдът. В този случай би било налице облагодетелстване от репутацията на по-ранната марка. Съответен на законовата хипотеза е изводът на съда, тъй като е достатъчно да се установи, че потребителите биха направили връзка между марките, дори без да ги объркат. Поради гореизложеното, изводът на председателя на ПВ, че тъй като сходството между марката 168 часа, която е ползваща се с известност и заявената марка plovdiv168.com не е от естество и степен, че релевантните потребители да правят връзка между тях, то не е изпълнен фактическият състав на чл. 12, ал. 3 ЗМГО, още повече щом марката на опонента е придобила отличителност и известност в нейната цялост, без елементът 168 в състава й сам по себе си да е придобил известност, водеща до свързване с марката при включването му в състава на други знаци, е несъответен на доказателствата и закона. По изложените съображения, като е достигнал до същите правни изводи, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника 168 часа ЕООД искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на същото направените по делото разноски пред касационната инстанция. Същите, видно от доказателствата по делото (договор за правна помощ от 07.11.2022 г., фактура и платежно нареждане), възлизат на 1 200 (хиляда и двеста) лева, с вкл. ДДС. Видно е, че адвокатското възнаграждение е договорено в минималния размер съгласно чл. 8, ал. 3 във вр. § 2а от ДР на Наредба 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, поради което и направеното в условията на евентуалност възражение на касатора, е неоснователно. Разноските следва да бъдат възложени на Патентното ведомство юридическото лице, в чиято структура се намира органът, издал оспореният административен акт, по аргумент от § 1, т. 6 от ДР на АПК.