Решение № 9365 от 4.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6378/2014 г.

Решение № 9365 от 4.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6378/2014 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от "Диолен" ЕООД, седалище и адрес на управление: с. Еленка, общ. Неделино, обл. Смолян, представлявано от управителя Здравко Димитров, с предоставен адрес за кореспонденция: гр. Кърджали, против Решение № 454/9.04.2014 г. по преписка № КЗК-271/7.03.2014 г., с което е оставена без уважение жалбата му против Решение № 5/17.02.2014 г. на Директора на ТП "ДГС"- Златоград за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет "Периодична доставка чрез закупуване на канцеларски материали и офис консумативи за нуждите на ТП "ДГС" Златоград. Поддържат се доводи, че обжалваното решение е незаконосъобразно и неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на производствените правила. КЗК неправилно е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В ценовото предложение е допусната техническа грешка, като не е представена последвана страница от предложението, за което оценителната комисия е следвало да изиска съответните разяснения съгласно чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Водещите цени в процесната процедура са единичните такива и възложителят е следвало да приведе общата цена в съответствие с единичните предложени цени в офертата. По тези съображения жалбоподателят моли решението на КЗК да бъде отменено като незаконосъобразно. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът - Директорът на ТП "ДГС" - Златоград заявява оспорване на касационната жалба чрез приложено по делото писмено становище. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заявява прекомерност на претендираните разноски с оглед на представените доказателства от страна на жалбоподателя. Заинтересованата страна - "Книжовност - 96" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. Смолян, представлявано от управителя Славчо Радославов Каракашев не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението на КЗК е правилно. Съобразено е с материалния закон и забраната по чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП, според която възможността да се изискват допълнителни доказателства за заявените от участниците данни не може да се използва за промяна на ценовото предложение, която ако би била поправена, би се нарушило както изискването за равнопоставеност на всички участници, така и забраната за промяна на ценовото предложение. Не са налице касационни отменителни основания. Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 122е от ЗОП и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка № КЗК-271/7.03.2014 г. е образувано по жалба от "Диолен" ЕООД, с. Еленка, общ. Неделино, обл. Смолян срещу Решение № 5/17.02.2014 г. на Директора на ТП "ДГС"- Златоград за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет "Периодична доставка чрез закупуване на канцеларски материали и офис консумативи за нуждите на ТП "ДГС" Златоград. От данните по преписката КЗК е установила, че с Решение № 1/7.01.2013 г. и. д. директорът на ТП ДГС Златоград открива "открита" по вид обществена поръчка. С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие в обществената поръчка. В т. 8 от документацията за участие в процедурата възложителят е записал, че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Отговорността за правилното разучаване на документацията за участие се носи единствено от участниците. Представянето на оферта задължава участника да приеме напълно всички изисквания и условия, посочени в тази документация, при спазване на ЗОП. Всички образци, приложени към настоящата документация са задължителни за участниците, като промяната им ще доведе до отстраняване на участника, поради несъответствие на подадената оферта с предварително обявените от Възложителя условия. В утвърдения в документацията Образец № 3 - ценово предложение за участие в откритата процедура, възложителят изисква от участниците да предложат, в табличен вид, единични цени без ДДС за 289 броя артикули с поредни номера от № 1 до № 289, както и обща стойност без ДДС на сумираните 289 броя артикули. Образецът № 3 е приложен в утвърдената документация. Възложителят е приложил по преписката копие на образец № 3 - ценово предложение от офертата на "Диолен" ЕООД, с цитирана обща стойност на поръчката в размер на 633.85 лева без ДДС, образувана при единични цени на артикулите по единични бройки, описани в таблица с поредни номера от № 1 до № 258. В Протокол № 1 от работата на помощния орган са обективирани действията му по отваряне на подадените оферти на участниците и проверка на представените документи за подбор, както и съответствието им с обявените от възложителя изисквания. В Протокол № 2 от работата на комисията са обективирани действията й във връзка с отваряне на ценовите оферти на допуснатите участници. Записано е, че на заседанието не присъстват представители на участниците. По отношение на "Диолен" ЕООД е изложено, че предлаганата стойност на поръчката е в общ размер на 633.85 лева без ДДС, образувана при единични цени на артикулите по единични бройки, описани в таблицата, част от Образец № 3. Комисията е проверила сбора от предложените единични цени от участника "Диолен" ЕООД, село Еленка, община Неделино, като е констатира, че участникът е представил Образец № 3, който не отговаря на утвърдения от Възложителя образец. Нередността се изразява в следното: Съгласно образеца за ценова оферта, Възложителят е поискал да бъдат представени единични цени за 289 артикула описани в таблицата част от Образец № 3. Участникът "Диолен" ЕООД, село Еленка, община Неделино е представил образеца като в същия е предложил единични цени за артикули от № 1 до № 258 вкл., т. е. участникът не е предложил единични цени за останалите 31 артикула. Предвид изложеното и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията е предложила участникът "Диолен" ЕООД, село Еленка, община Неделино да бъде отстранен. С Решение № 5/17.02.2014 г., директорът на ТП ДГС Златоград е определил за изпълнител на обществената поръчка класираният на първо място участник "Книжовност - 96" ООД. Възложителят е отстранил участника "Диолен" ЕООД, тъй като участникът е представил Образец № 3, който не отговаря на утвърдения от Възложителя образец. Нередността на същия се изразява в непредставяне на единични цени за 31 артикула. При тези фактически обстоятелства КЗК е счела, че жалбоподателят правилно и законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като ценовото му предложение не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, а именно - не са представени единични цени на всичките артикули. КЗК е приела за неоснователен довода на жалбоподателя, че допуснатата грешка е трябвало да бъде отстранена по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, тъй като по този начин би се стигнало до промяна на ценовото предложение, с което би се нарушила забраната по чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" на ЗОП. Възложителят не следва да тълкува волята на участника и да извършва допълнителни действия за отстраняването на допуснати пропуски. По тези съображения КЗК е оставила без уважение жалбата. Така постановеното решение на КЗК е правилно. В касационната жалба се преповтарят доводите, развити пред КЗК, че оценителната комисия е следвало да приложи чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП. Според последната разпоредба комисията при необходимост може по всяко време да изисква от участниците допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и 3, като тази възможност не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците. В настоящия случай в предварително обявените условия за участие е указано, че следва да се посочи общата стойност за осъществяване предмета на поръчката, пресметната от участника на база отделните части. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник следва да се придържа точно към условията, обявени от възложителя в документацията за участие. КЗК законосъобразно е приела, че в случая изискването на разяснения би довело до промяна в ценовото предложение, което е недопустимо, предвид забраната по чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП. По отношение на твърдението на жалбоподателя, че ценовото му предложение е прономеровано и подписано от него, включително и "липсващата" четиринадесета по ред страница, след проверка на представеното от възложителя копие на ценово предложение на "Диолен" ЕООД се установява, че страниците са подписани и подпечатани, но не и номерирани. Следователно, не може да бъде установена "липсваща" четиринадесета по ред страница, за артикулите от № 259 до № 289 вкл., единствено вследствие на номериране на страниците и установяване на отсъстваща такава с пореден номер 14. Раздел II от Глава IV на ЗОП е указан начинът, по който участниците следва да подготвят и подават офертите си по процедурите за възлагане на обществени поръчки. В тежест на жалбоподателя е да предложи оферта, отговаряща на изискванията на възложителя и на изискванията на закона. При разглеждане на офертите на участниците, оценителният орган следва да следи за съответствие с изискванията на възложителя и да ги прилага стриктно към всички участници. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя. Цитираната правна норма не предоставя възможност на комисията, в оперативна самостоятелност, да извърши преценка при констатирано нарушение на изискванията на възложителя дали да отстрани участника, който го е извършил, а я задължава да го предложи за отстраняване. Твърдението на жалбоподателя, че комисията формално е извършила "проверка" на сбора от предложените единични цени, е неоснователно, тъй като, видно от Протокол № 2 от работата на комисията, е записано, че при сумирането на сбора от единичните цени се установява отсъствието на цени за артикули с поредни номера от № 259 до № 289. По отношение на твърдението на "Диолен" ЕООД, че са нарушени разпоредбите на чл. 68, ал. 4 и чл. 68, ал. 8 от ЗОП, КЗК приема същото за неоснователно. Комисията на възложителя, която е обективирала работата си в Протокол № 1, не констатира несъответствия с критериите за подбор или други изисквания на възложителя, нито липсващи документи в плик № 1 по отношение офертата на "Диолен" ЕООД. Поради тази причина Протокол № 1 не е изпратен до участниците. Последните са уведомени надлежно за деня и часа за отваряне на ценовите оферти, в съответствие с изискванията на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 68, ал. 7 и следващи се отнасят изключително и само до документите, които участниците предоставят в Плик 1 от офертата си, т. е. документите за подбор. Цитираната разпоредба не урежда случаите на липси и несъответствия в документите в пликове № 2 (предложение за изпълнение на поръчката) и № 3 (предлагана цена), т. е твърдението на жалбоподателя, че протоколът е следвало да му бъде изпратен, за да "допълни" той впоследствие ценовата си оферта с единични цени за останалите 31 отсъстващи артикули, е неоснователно. Относно твърдението на жалбоподателя че, след като комисията е констатирала нередовност на ценовата оферта, е следвало да изиска допълнителни доказателства за образеца на ценова оферта на участника "Диолен" ЕООД, същото е неоснователно, тъй като според чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП, комисията при необходимост може по всяко време да изисква от участниците допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и 3, като тази възможност не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците. От една страна, цитираната норма е диспозитивна, т. е. законът предоставя възможност на комисията, в оперативна самостоятелност, да изисква подобни разяснения от участниците. От друга страна, законодателят изрично е записал, че допълнителните доказателства не следва да променят техническото и ценовото предложение на участниците. В настоящия случай при поискване на разяснения, на основание чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП, от участника "Диолен" ЕООД по отношение на приложения от него образец № 3, не би се стигнало до промяна на ценовото предложение. Комисията би нарушила забраната, въведена с буква "б" на визираната по-горе норма, в случай че приеме разяснения, с които се променя ценовото предложение, което е недопустимо с оглед принципа за равнопоставеност на всички участници. Трябва да се подчертае, че изцяло в тежест на участника в процедурата е да изготви ценовото предложение в съответствие с изискванията на възложителя, поради което той носи отговорността за допуснатите пропуски и грешки при формиране на същото. Възложителят не следва да носи отговорност, да тълкува волята на участника и да извършва допълнителни действия за отстраняването им. Констатираният порок в ценовата оферта на жалбоподателя не може впоследствие да бъде саниран от комисията, доколкото, в дейността си по разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, помощният орган е обвързан от нормите на ЗОП, и от конкретните условия, заложени от възложителя в утвърдената по процедурата документация. Не е допустимо комисията за оценка на предложенията да коригира оферираната цена, с оглед привеждането и във вид, който да съответства на изискванията на възложителя Твърдението в жалбата на "Диолен" ЕООД, че общата предложена от него стойност от 633,85 лв. без ДДС, изписана на заглавната част на ценовото му предложение кореспондира и с посочената стойност, на "липсващата" според комисията 14-та страница в Плик № 3 и по същество представлява ценовото предложение за изпълнение на поръчката, не променя факта, че отговорността за коректно представяне на ценовата оферта е на участника. Същото се отнася и до наведеното твърдение, че констатацията за "липсваща" страница в подадените документи, се потвърждава и от образец № 11 - "списък на документите, съдържащи се в офертата", където ясно е посочено (позиция № 22), че ценовата оферта съдържа 15 страници. Записването на факта, че ценовото предложение се състои от 15 на брой страници, не изключва възможността, при отваряне на същото, да бъдат констатирани несъответствия с изискванията на възложителя или на правната уредба. Твърдението на жалбоподателя, че възложителят не сочи доказателства в подкрепа на констатацията си, че жалбоподателят не е предложил цени за останалите 31 артикула, е неоснователно. В компетенциите на помощния орган на възложителя е да следи за съответствието на подадените оферти с нормите на ЗОП и изискванията на възложителя по конкретната процедура, а в тежест на участниците е да подадат оферти, които да отговарят на тези изисквания. Във връзка с твърдението на жалбоподателя, а именно, че от мотивите на решението на възложителя не става ясно дали протоколът е подписан от един от участниците, каквото е изискването на чл. 68, ал. 4 от ЗОП, следва да се приеме, че твърдението на жалбоподателя е неоснователно. От една страна, няма законово изискване протоколът от работата на комисията да бъде подписан от участниците в процедурата, а единствено от членовете на оценителната комисия, както е уредено в чл. 72, ал. 2 от ЗОП. В случая, протоколите от работата на комисията, представени по административната преписка, са подписани от членовете на комисията, следователно нарушение не е налице. От друга страна, нормата на чл. 68, ал. 4 от ЗОП указва, че комисията отваря офертите по реда на тяхното постъпване и проверява за наличието на три отделни запечатани плика, след което най-малко трима от нейните членове подписват плик № 3. Комисията предлага по един представител от присъстващите участници да подпише плик № 3 на останалите участници. Чл. 68, ал. 3 от ЗОП определя отварянето на офертите като публично и дава право на участниците в процедурата или техни упълномощени представители да присъстват, без обаче да го вменява като тяхно задължение. В случая, видно от Протокол № 2 от работата на комисията, на заседанието й не присъстват представители на участниците, следователно нарушение по отношение подписването на плик № 3 на участниците не е налице. Съгласно разпоредбите на Закона за обществени поръчки Комисията предлага по един представител от присъстващите участници да подпише плик № 3 на останалите участници. Това не е императивно правило за записване на имената на членовете подписали плик № 3, поради което възражението, че няма яснота чии са подписите на плик № 3, е неоснователно. Комисията при спазване на разпоредбите на ЗОП е извършила съответните действия, и тъй като е нямало представители на участниците те не са поставили подписа си върху Плик № 3, съответно върху документите съдържащи се в плик № 2. В документацията за участие на последна страница Възложителят е записана йерархията на документите по обществената поръчка. "Проекта на договор" не е окончателен, а в него следва да се опишат условията при които спечелилият участник е класиран на първо място. При записване на срока на договора е допусната техническа грешка, която по своята същност не е съществена, не е довела до нарушаване на правата на участниците в обществената поръчка. Още повече, че ако жалбоподателят е считал, че това е съществено нарушение е имал възможността да поиска от Възложителя в срока по ЗОП промяна на документацията за участие, в частност приложеният към нея проект на договор. Съгласно йерархията на документите по обществената поръчка проектът на договора е записан в точка 5. Преди него са: Решение за откриване на обществена поръчка; Обявление за обществена поръчка; Техническа спецификация; Изисквания към участниците. Във документите преди проектът на договор е записано, че срокът на изпълнение на обществената поръчка е 31.12.2015 г. Поради това, възражението относно срока на договора е неоснователно. Неоснователно е и възражението, че всички участници са приложили подписан и подпечатан проект на договор в Плик № 1, както е било записано в документацията за участие. Такова изискване в документацията за участие, решението и обявлението по обществената поръчка няма. Това, че участника "Диолен" ЕООД е приложил подписан и подпечатан проект на договор в Плик № 1 не означава, че при неприлагането му офертата би била невалидна. Постоянната практика на ВАС по повод производствата по ЗОП приема, че след като в решението на възложителя е посочен протокола на комисията по провеждане на процедурата, като основание за издаване на решението на възложителя и който протокол е достатъчно мотивиран, следва, че е мотивирано и самото решението на възложителя, с мотивите на помощната комисия на административния орган - в този смисъл Тълкувателно решение на ОСГК на ВС № 16/1975 г. Цитираната разпоредба на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП е неприложима за настоящата обществената поръчка, тъй като разпоредбата регламентира мотиви за поставени технически оценки при оценяване по критерий "икономически изгодна оферта". Възражението за непосочване на ЕИК от участника класиран на първо място е неоснователно. В образец № 1 от документацията за участие участникът записва своя ЕИК, като съгласно чл. 23 от Закона за търговския регистър комисията не може да изисква допълнителни данни. Същата е направила справка в TP при АВ като е установила релевантните данни за участника. Съгласно чл. 122а, ал. 1 ЗОП, проучването на КЗК обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 ЗОП. Следователно, КЗК дължи произнасяне само по заявените такива в законовия срок с първоначалната жалба, а не след нея. Посочените разпоредби от ЗОП са специални и изключват приложението чл. 168 АПК, поради което правилно КЗК не е обсъдила наведените от участника в открито заседание нарушения. Неоснователно е и твърдението за валидността на документите на класирания на първо място участник, като същите са валидни и допустими. Незаписването в протоколите на факта дали документите на участниците са подредени в папка или не, по своята същност не представлява нарушение, наличието на което да води до нарушаване правата на участниците. Изискването за подреждане в папка на представените документи е единствено и само с оглед подредбата на същите, за да няма "хвърчащи" листа по процедурата. Още повече, че липсата на описание дали документите са в папка не представлява по своята същност мотиви на протокола и не води до немотивираност и незаконосъобразност на протокола, който от своя страна не подлежи на самостоятелно обжалване. Възражението за промяна на обявените условия с въведеното от Възложителя условие в документацията за участие, а именно: "Възложителят няма задължение за цялостно усвояване на посочените видове и количества артикули, както и може да заявява артикули извън настоящата номенклатура в рамките на общата стойност по сключения договор ..." е неоснователно. В оперативната самостоятелност на Възложителя е да определи условията на обществената поръчка при спазване на разпоредбите на ЗОП, в частност чл. 2 от ЗОП. Възложителят е представил списък на артикули от които би имал необходимост за периода на изпълнение на договора. Определил е, че иска да бъдат предоставени единични цени на всеки един от артикулите, с оглед информираност за цените на същите за следващия се от договора срок - 2 години. Тъй като предмета на поръчката е "Периодична доставка чрез закупуване на канцеларски материали и офис консумативи за нуждите на ТП ДГС "Златоград" Възложителя няма възможност да определи точния брой на необходимите му артикули, съответно да заяви точни и конкретни артикули. Още повече, че сборът от единичните цени е използван и за определяне на класиране на участниците при критерий за оценка "най-ниска цена". Възложителя е записал същото изискване относно брой и допълнителни артикули и в обявлението за обществената поръчка. Участникът е имал възможността да обжалва посочените от него нарушения при откриване на поръчката, като той не се е възползвал от това си право, поради което възраженията относно нарушения в документацията са неоснователни. По изложените съображения не са налице основания за отмяна на решението на КЗК и същото като законосъобразно и правилно следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,