Решение № 4797 от 2.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4379/2018 г.

Решение № 4797 от 2.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4379/2018 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационната жалба на изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие" (ДФЗ), подадена чрез процесуалния му представител юрисконсулт Т. Н., против решение № 91/23.01.2018 г. постановено по адм. дело № 1811/2017 г. на Административен съд-Б., с което е отменено негово решение № 02/311/00185/301/04/01 от 23.05.2017 г. за налагане на финансова корекция. Релевирани са доводи за допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът - "Аетос Фамили Хаусес" ООД, със седалище гр. А., чрез процесуалния му представител адвокат Е. Кокаларова, оспорва касационната жалба и претендира присъждане на разноски по приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба е допустима като подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - частично основателна, по следните съображения: Производството пред Административен съд-Б. е образувано по жалбата на "Аетос Фамили Хаусес" ООД, срещу решение № 02/311/00185/301/04/01, изх. № 01-2600/1113#4/23.05.2017 г. на изпълнителния директор на ДФЗ за определяне на финансова корекция в размер на 37 348. 39 лв по сключен договор № 02/311/00185/25.08.2011 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. (ПРСР), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР). В разработения бизнес план дружеството е заявило изграждане на къща за гости за интегриран селски туризъм в с. С., община А.. В раздел IV "Финансово-икономически статус - приходи и разходи" от бизнес плана са посочени по години, приходите и разходите от видовете услуги, които дружеството ще предоставя, пряко свързани с инвестицията, за която се кандидатства. С договор № 02/311/00185/25.08.2011 г. сключен между ДФЗ и "Аетос Фамили Хаусес" ООД са приети условията и реда за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 311, като помощта представлява 70% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на подадения проект. По данни от представената административна преписка, на "Аетос Фамили Хаусес" ООД е оторизирана и изплатена сумата от 318 276. 42 лв. Със заповед № 335274/09.08.2016 г. на началника на отдел РТИ при ОД на ДФЗ-Я. е разпоредена проверка на място след плащане, извършена в периода 10-11.08.2016 г., в присъствие на представител на дружеството. При проверката е констатирано, че не е променено предназначението на инвестицията, като сградите, помещенията и активите се използват по предназначение, но че не са достигнати прогнозните нива на заложените в бизнес плана постъпления. Към момента на проверката в къщата няма настанени гости, а само записани резервации. За констатираните несъответствия е изпратено писмо, ведно с копие от контролен лист. С писмо изх. № 01-2600/310/25.01.2017 г. зам. изпълнителния директор на ДФЗ дружеството е уведомено за установеното при проверката неизпълнение на договора, при което на дружеството е даден 30-дневен срок да представи документи, доказващи приходи от продажби на продукция/услуги за финансовата 2016 г. В изпълнение на това изискване от дружеството са представени годишна данъчна декларация за 2016 г., справка, ОПР и баланс за 2016 г. С писмо изх. № 01-2600/1113/16.03.2017 г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил "Аетос Фамили Хаусес" ООД, че на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е открито производство по налагане на финансова корекция и има право на писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, ведно с доказателства. С писмено възражение дружеството е оспорило финансовата корекция като недоказана и необоснована, релевирайки твърдения, че неправилно административният орган приема, че е нарушена разпоредбата на т. 4. 12 от договора, доколкото инвестицията е извършена изцяло по одобрения проект и нито в Наредба № 30/2008 г., нито в договора има заложено изискване за постигане на 100% от заложените в бизнес плана приходи от субсидираната дейност. Позовало се е на форсмажорни обстоятелства с оглед смъртта на един от съдружниците и лошите климатични условия през 2014 г. и 2015 г., негативно повлияли развитието на туризма. С възражението е представен план с мерки за достигане на над 50% от заложените в бизнес плана приходи. На база констатираните несъответствия и след обсъждане на възраженията и представените доказателства, органът издало решение № 02/311/00185/301/04/01 за налагане на финансова корекция, с което на основание чл. 20 а, ал. 2 ЗПЗП и чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 30/2008 г. и чл. 70, ал. 1, т. 4, т. 7 и т. 9 във вр. чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ определил финансова корекция на "Аетос Фамили Хаусес" ООД, в размер на 37 348. 39 лв, представляваща 11. 73% от размера на финансовата помощ, съгласно т. 30 от Методиката за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г. и установеното изпълнение на бизнес плана в размер на 13% от заложените приходи за 2015 г. Въз основа събраните доказателства и назначените и изслушани по делото, основно и допълнително заключение на съдебно-счетоводна експертиза, Административен съд-Б. е счел, че решението за определяне на финансова корекция е издадено от компетентен орган, в кръга на делегираните му правомощия и в съответната форма, при спазване на процесуалноправните норми, но в нарушение на материалния закон и в противоречие с неговата цел. Посочил е, че жалбоподателят не оспорва констатираните от административния орган, реализирани приходи от нощувки за 2015 г. в размер на 15 674 лв, съставляващ 13% от заложените в бизнес плана годишни приходи от финансираната дейност в размер на 118 156. 80 лв, както и че спорът се свежда до това налице ли е неизпълнение на договора, който не вменява задължение за реализиране на заложените в бизнес плана приходи, и дали правилно е определена финансовата корекция, с оглед настъпилата вреда в бюджета на ЕС. З. да отмени процесния акт, съдът е приел, че изискване за точно определени стойности от приходи няма заложени, нито в действащите правни норми, нито в подписания договор. Отбелязал е, че приходът е икономическа прогнозна стойност на функционирането на дейността и не може да има за последица нанасяне на вреда, което от своя страна да доведе до налагане на корекция по смисъла на определението за "нередност". В тази връзка е приел, че предмет на одобрената инвестиция са построените сгради, ведно с цялостното им привеждане в състояние за работа по предназначение, описани в Таблица № 1 към договора, докато приходите са в резултат от последващата дейност на инвестицията, а не самата инвестиция. Така с оглед на това, че събраните по преписката доказателства не установяват посочените от органа нарушения на чл. 70, ал. 1, т. 4, т. 7 и т. 9 ЗУСЕСИФ, съдът счел, че размерът на финансовата корекция е определен в противоречие с чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ и отменил процесното решение. Постановеното решение е неправилно в частта, по която е прието че не е било налице основание за налагане на финансова корекция. На 25.08.2011 г. между ДФЗ и "Аетос Фамили Хаусес" ООД е сключен договор за отпускане на финансова помощ по мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски дейности" за изграждане на къща за гости за интегриран селски туризъм в с. С., община А., според чл. 1. 1 от който Фондът предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70% от одобрените и реално извършени разходи (съгласно сключен анекс), свързани с осъществяването на проект № 02/311/00185 от 12.07.2010 г. Съгласно § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 30/2008 г. "проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи, и свързаните с тях разходи, заявени и допустими за финансиране по ПРСР, като кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в същото приложение (чл. 26, ал. 1 от Наредбата). Един от задължителните реквизити на заявлението е изготвен към него от кандидатите, бизнес план за разнообразяване на дейността, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредбата (чл. 16, ал. 2). В Допълнителните разпоредби към Наредбата § 1, т. 6 и т. 26 са описани значенията на понятията "икономическа жизнеспособност" и "устойчива заетост", а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието и запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в него за периода на бизнес плана. В конкретно приложения бизнес план за разнообразяване на дейността бенефициерът е посочил, че основният туристически продукт, който ще се предлага от изградената къща за гости е настаняване и хранене, ведно с разнообразни атракционни мероприятия. Във финансовата част са заложени приходи и разходи за всяка от 10-те години на изпълнение на бизнес плана, като за 2015 г. са заложени приходи от продажби/нощувки в размер на 118 156. 80 лв. Така, анализът на цитираните разпоредби и данните по делото установяват по безспорен начин наличието на бездействие от страна на дружеството, изразяващо се в неизпълнение на заложените финансови параметри в бизнес плана за 2015 г., което води до недостатъчна икономическа жизнеспособност на инвестицията и до неизпълнение на целите по чл. 2 от Наредбата. Следва да се отбележи, че неправилно в мотивите на решението на Административен съд-Б. е прието, че липсва изискване за постигане на точно определени стойности от приходи, както в действащите правни норми, така и в подписания договор. Съгласно чл. 27, ал. 3 от Наредбата, решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взима с оглед съответствието му с: 1. целите, дейностите и изискванията, определени с Наредбата и 2. критериите за оценка, посочени в приложение № 6, т. е. оценката не е само на база критериите в приложението. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като именно доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е дала основание за одобряването на проекта за финансиране. Съществена част от образеца към бизнес плана - Приложение № 3 към чл. 16 от Наредбата е финансово-икономическия статут на проекта, отразен в част ІV, съставен от приходна и разходна част. Кандидатът е задължен да опише производствената си и търговска програма за целия период на бизнес плана, средногодишната натовареност, производствения капацитет и отделно от това - всички предвидени разходи. Съдържанието на бизнес плана с отразените в него данни, информация и предвиждания позволяват на компетентните органи при произнасяне по проектите за финансиране да преценят изпълнението на нормативните условия за икономическа жизнеспособност и устойчива заетост. Видно от съдържанието на чл. 16, ал. 2 от Наредбата, преценката доколко проектът води до реализиране на целите по чл. 2 задължително преминава през анализ на тези два фактора - основание за вземане на решение за одобряване на решението за подпомагане по смисъла на чл. 27, ал. 3, т. 1 от подзаконовия нормативен акт. Проверката за съответствие с критериите за оценка по приложение № 6 от него, също подлежат на преценка според чл. 27, ал. 3, т. 2. Касае се за преценка на две самостоятелни и значими, но независими едно от друго обстоятелства. Но това не е съобразено от съда при позоваването му единствено на критериите по приложение № 6, където не са посочени приходите. Приходите са част от бизнес плана, носители са на информация за съответствието със задължителните условия по чл. 16, ал. 2 от Наредбата и съществена част от одобрения и финансиран проект, като цялост от разходи и планирани и очаквани приходи. Още повече, че според § 1, т. 6 от Наредбата "икономическа жизнеспособност" е генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана. Така, докато разходите са относими към реализирането на инвестицията, реализирането на планираните приходи установява изпълнението на другите цели по чл. 2, т. 2 и 3 от Наредбата, също особено важни с оглед на това, че идеята на мярката е да се изгради обект, който да се използва като възможност за заетост, повишаване на доходите и развитието на интегриран селски туризъм извън курортите за масов туризъм. Изложеното налага да се приеме, че административният орган правилно в случая е установил нарушение по т. 4. 12 и т. 8. 1 от договор № 02/311/00185, съгласно които ползвателят е длъжен да извърши изцяло инвестицията в срока по договора, в съответствие с бизнес плана и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, като в случай, че не изпълни своите нормативни и договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми при спазване на изискванията на чл. 46 от Наредбата. При проверка на изпълнението на проекта от ДФЗ е изследвано цялостното изпълнение на бизнес плана, в това число в частта му за планираните приходи, при което са направени верни изводи за финансово неизпълнение на плана за 2015 г., доколкото с реализирането на по-ниски от заложените приходи от дейността се засягат условията за изпълнение на инвестицията и тези, въз основа на които проектът на бенефициера е оценен като допустим за подпомагане. Неизпълнението на предварително заложената в плана приходна част е ясна индиция, че търговецът не е разходвал средствата ефективно, което противоречи на чл. 30, § 2, предложение второ от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза. Чл. 30 от Регламента прогласява принципите на икономичност, ефективност и ефикасност с дефиниция на всяко едно от използваните три понятия като принципи на добро финансово управление, а органите, отговорни за управлението и контрола на средствата на Съюза следят за спазване на тези принципи и постигане на целите от прилагането на всяка мярка (чл. 59 от финансовия регламент). Неоснователно е и твърдението на ответника по касация, че неизпълнението на приходите, заложени в бизнес плана не би могло да се определи като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. Според легалната дефиниция, "нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански субект е същностен елемент от понятието "нередност" и по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета ;. Допуснатите от бенефициера действия или бездействия са довели до нарушение на разпоредбите на Наредба № 30/2008 г. и договора за отпускане на финансова помощ, с оглед неизпълнението на заложените в бизнес плана финансови параметри, което от своя страна влече икономическа нежизнеспособност на инвестицията и непостигане на целите на чл. 2 от Наредбата. Следва да се посочи, че националното законодателство и законодателството на Съюза, в частност Регламент № 1083/2016 г., не поставят изискването да е налице единствено реална вреда. Нередност може да съществува и когато е налице само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, без да има изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". В тази връзка, на ползвателя е предоставена възможност да представи план за мерки, които ще предприеме за достигане на приходи над 50% от предвидените в одобрения бизнес план, възприети от административния орган. При определяне размера на финансовата корекция ДФЗ се е позовал на т. 30 от действаща Методика за определяне на санкции след плащане по проекти от ПРСР 2007-2013 г., утвърдена от изпълнителния директор на ДФЗ, съгласно която бенефициерът подлежи на санкция в размер на 5% от предоставената финансова помощ плюс установения процент на неизпълнение под 20%, спрямо заложените в бизнес плана приходи за 2015 г. По този начин административният орган ясно е определил, както параметрите на нарушението, така и конкретния процент от приложимата финансова корекция. Но при определяне на размера на финансовата корекция административният орган е допуснал нарушение, поради неправилно определената основа, върху която тя е изчислена, а оттам и в числовото й изражение. В чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (в приложимата редакция, обн. ДВ, бр. 74/20.09.2016 г.) изрично са посочени средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, като при определяне на основата за налагане на финансови корекции не следва да се вземат предвид средствата от националния бюджет и тези от частно финансиране. По данни от приложените по делото писма за оторизация на плащането и заключението на вещото лице, в случая оторизираната и изплатена на дружеството сума е в размер на 318 276. 42 лв, от която 80% са средствата - 254 621. 14 лв, финансирани от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, а останалите 20%, или 63 655. 28 лв представляват национално съфинансиране. По тази причина и решението на административния орган следва да се измени, като за основа на наложената финансова корекция следва да се считат одобрените и реално извършени разходи по договор № 02/311/00185, финансирани от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, а именно - сумата от 254 621. 14 лв. Това е единствената част, в която решението за налагане на финансова корекция е незаконосъобразно, поради неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон, поради което и атакуваното решение на АС-Б. следва да бъде отменено изцяло, като наместо него бъде постановено друго - за отхвърляне на жалбата, с която този съд е сезиран, с изключение на частта й срещу неправилното определяне на размер на финансовата корекция. Предвид изложеното, с оглед изхода от спора и частичната основателност на първоинстанционната и касационната жалби, разноските направени по делото от страните следва да бъдат понесени така, както са направени. Поради това, решението на административния съд следва да бъде отменено и в частта му досежно присъдените разноски, а исканията на страните за присъждане на разноски - да бъдат оставени без уважение.