Решение № 9537 от 26.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12933/2012 г.

Решение № 9537 от 26.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12933/2012 г., VIII о., докладчик съдията Свилена Проданова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на "Болкан енд сий пропъртис" АДСИЦ гр. Варна, срещу решение № 2141/23.08.2012 г., постановено по адм. дело № 2577/2010 г. по описа на Административен съд - Варна. Касаторът поддържа, че решението в обжалваната част е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, довели до нарушение на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени ревизионния акт /РА/. Претендира заплащане на съдебно-деловодните разноски. Ответникът - Директор на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителен контрол" /с предходно наименование Д "ОУИ"/ Варна при ЦУ на НАП не изразява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Жалбата е допустима, но неоснователна. В обжалваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на "Болкан енд сий пропъртис" АДСИЦ гр. Варна против ревизионен акт № 031000376/09.06.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП Варна, потвърден в обжалваната част с решение № 535/19.07.2010 г. на директор дирекция "ОУИ" Варна при ЦУ на НАП, с който РА за данъчен период м. 07.2009 г. на дружеството е отказано право на данъчен кредит в размер на 20 510,42 лв., на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС вр. с чл. 27, ал. 3 ЗДДС /ред. ДВ бр. 108/2007 г./. Приетата от първоинстанционния съд фактическа обстановка е безспорно установена. С два нотариални акта от 30.06.2009 г. АДСИЦ "Болкан енд Сий пропъртис" закупува от ЕООД "Равда тур" недвижими имоти, находящи се в с. Равда, местност Хендек Тарла, 1. - общо 83 обекта, за цена от 8 671 244,28 лв. без ДДС, от които сумата от 3 540 736,84 лв. без ДДС е стойността на земята, а 5 130 507,44 лв. без ДДС е стойността на продаваните обекти и 2 - индивидуално обособени обекти - апартаменти и парко-места, общо 183 обекта, за сумата от 12 647 607,83 лв. Дължимата и заплатена обща стойност без ДДС на описаните по-горе имоти възлиза на 21 318 852,11 лв. Едноличен собственик на капитала на ЕООД "Равда тур" е АД "Холдинг Варна", който притежава 27,98% от акциите на ревизираното лице. В хода на ревизията е изготвена експертиза за определяне на пазарна стойност от трима лицензирани оценители, която определя пазарна цена на същите обекти в размер на 21 216 300 лв. Органите по приходите приемат, че е налице разлика, представляваща отклонение от пазарните цени в размер на 102 552,11 лв. Прието е, че насрещната престация, общо по двете сделки за периода, е с 102 552,11 лв. / 21 318 852,11 -21 216 300/ по-висока от пазарната цена. Предвид разпоредбата на чл. 27, ал. 3, т. 1 от ЗДДС, че данъчната основа при сделки между свързани лица е пазарната цена, то начисленият ДДС върху цена по-висока от пазарната цена представлява неправомерно начислен данък по смисъла на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС и за ревизираното лице не възниква право на приспадане на данъчен кредит върху разликата. С ревизионния акт е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 20 510,42 лв. В хода на съдебното производство, с оглед на събраните доказателства и становищата на страните, вкл. заявеното от процесуалния представител на жалбоподателя в първото съдебно заседание относно неоспорване на определения размер на пазарната цена, съдът е приел за безспорно, че страните по сделките, обективирани в нотариалните актове са свързани лица. Съдът е приел също, че пазарната цена на сделките е тази, установена по приетото заключение на тройната експертиза в хода на ревизионното производство. С оглед направеното едва в касационната жалба оплакване срещу начина и методите за изчисляване на пазарната цена, касационният съд намира същите за неоснователни. В тази връзка е налице забрана за фактически установявания в касационното производство. Следва да се отбележи, че съдът е указал на страните разпределението на доказателствената тежест и възможността за назначаване на съдебно-оценителна експертиза за пазарната цена. Такава експертиза не е приета не поради допуснато от съда процесуално нарушение, а поради процесуалното поведение на жалбоподателя. В хода на производството пред АС Варна и с оглед заявените оплаквания за неправилно приложение на чл. 80, § 1 от Директива 2006/112 ЕО, АС Варна е отправил преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз със следните въпроси - следните въпроси: 1. Следва ли чл. 80, ал. 1, б. "в" от Директива 2006/112 / ЕО относно общата система на данъка върху добавената стойност да се тълкува в смисъл, че при доставка между свързани лица, когато насрещната престация е по-висока от пазарната цена, данъчната основа е пазарната стойност на операцията единствено в случаите, когато доставчикът няма право на пълно приспадане на данъчен кредит за закупуването/създаването на стоките, предмет на доставката., 2. Следва ли чл. 80, ал. 1, б. "в" от Директива 2006/112 / ЕО на съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност да се тълкува в смисъл, че когато доставчикът е упражнил пълно право на приспадане на данъчен кредит за стоките и услугите, предмет на последваща доставка между свързани лица на стойност по-висока от пазарната и това право на данъчен кредит не е коригирано по реда на чл. 173 - 177 от директивата, то държавата-членка не може да предвиди мерки, определящи за данъчна основа единствено пазарната цена., 3. В чл. 80, ал. 1 от Директива 2006/112 / ЕО на съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност изчерпателно ли са изброени хипотезите, представляващи условия, при наличието на които държавата-членка може да вземе мерки данъчната основа на доставката да е пазарната стойност на операцията., 4. Допустима ли е национална правна уредба като тази на чл. 27, ал. 3, т. 1 от ЗДДС за обстоятелства различни от изброените в чл. 80, ал. 1, б. "а", "б" и "в" от Директива 2006/112 / ЕО на съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност., 5. В случай като процесния, разпоредбата на чл. 80, ал. 1, б. "в" от Директива 2006/112 / ЕО на съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност има ли директен ефект и може ли да бъде приложена пряко от националния съд. По преюдициалното запитване са образувани съединени дела С-621/10 и С-129/11 на СЕС. С решение на съда от 26.04.2012 г. са дадени следните отговори: 1. Чл. 80, § 1 от Директива 20068112/ЕО на Съвета от 28.11.2006 г. относно общата система на ДДС трябва да се тълкува в смисъл, че установените в него условия са изчерпателно посочени и поради това националното законодателство не може да предвижда на основание на тази разпоредба данъчната основа да бъде пазарната стойност на операцията извън изброените в посочената разпоредба случаи, в частност когато ДЗЛ има пълно право на приспадане на ДДС, което националната юрисдикция следва да провери. И 2. При обстоятелства като тези в главните производства чл. 80, § 1 от Директива 2006/112 предоставя на заинтересованите дружества правото да се позовават на него пряко, за да се противопоставят на прилагането на национални разпоредби, несъвместими с тази разпоредба. При невъзможност за тълкуване на вътрешното законодателство в съответствие с посочения чл. 80, пар. 1, запитващата юрисдикция следва да остави без приложение всяка противоречаща му разпоредба от това законодателство. Като инстанция по съществото на спора съставът на АС Варна, отчитайки дадените му отговори, е счел, че по делото е останала неизяснен въпроса дали доставчика "Равда тур" АД има, съответно няма, пълно право на приспадане. В тази връзка е прието заключение на ССчЕ, въз основа на което се установява, че продавачът и доставчик няма право и не е упражнил пълно право на приспадане на данъчен кредит като получател на доставка на земя и услуги. При така изяснената в пълнота фактическа обстановка, както и с оглед дадените разрешения от СЕС във връзка с прилагане на материалния закон, АС Варна е приел, че жалбата срещу РА е неоснователна. Приел е, че приложима е разпоредбата на чл. 80, § 1 б. "в" от Директива 2006/112/ЕО, тъй като приложената от приходните органи национална разпоредба на чл. 27, ал. 3, т. 1 ЗДДС /в ред. ДВ бр. 108/2007 г./ й противоречи. Приел е възможността за пряко приложение на разпоредбата на чл. 80, § 1 б. "в" от Директива2006/112/ЕО, поради което е изследвал налице ли са указаните в същата разпоредба алтернативни предпоставките за определяне на данъчната основа на двете сделки по пазарната им стойност. Така направените от съда изводи не са предмет на касационни оплаквания. Тези изводи са материално законосъобразни и изцяло в съответствие с решението на СЕС по съединени дела С-621/10 и С-129/11. Действащата за процесния данъчен период разпоредба на чл. 27, ал. 3, т. 1 ЗДДС, понастоящем в друга редакция, е в противоречие с § 1 на чл. 80 от директивата, тъй като обхваща всички случаи на доставки между свързани лица, а не само тези, изчерпателно и алтернативно изброени в § 1 на чл. 80 от директивата. Позовавайки се на § 1 на чл. 80 от директивата и с оглед установените по делото факти и обстоятелства, първоинстанционният съд е счел, че за определянето на данъчната основа на сделките на база пазарната им цена, следва да се преценява кумулативното наличие на предпоставките по б. "в" на § 1, чл. 80, а именно - 1.страните да са свързани лица, 2.данъчната основа да е различна от надлежно установената пазарна цена - насрещната престация да е по-висока от пазарната цена и 3. доставчикът да няма пълно право на приспадане. Първото условие е безспорно установено. Другите две условия са приети за налични от съда като направените в тази насока изводи са предмет на касационни оплаквания. Касационните оплаквания са неоснователни. Установено е по делото, че заплатената насрещна престация и по-висока от пазарната цена. Според касатора отклонението е незначително и е в рамките на пазарните нива за съответната стока, поради което това отклонение не следва да води до промяна в данъчното облагане. Доводите на касатора са несъстоятелни, нямат законова опора. Налице е несъответствие между платената престация и пазарната цена, което е надлежно установено. Вярно е, че разликата не е особено съществена с оглед размера на престацията, но е налице. Приложимата общностна разпоредба сочи като условие наличие на разлика в цените, без значение от размера на същата. Касае се за изключение от принципа, което не може да се тълкува стеснително или разширително. Не е основателно и възражението на касатора, че двете страни по сделката имат право на пълен данъчен кредит. Установено е от събраните доказателства и чрез събраните доказателствени средства, че доставчикът не е имал пълно право на приспадане по чл. 167 от директивата. Ето защо изводите на съда, че са налице всички условия за прилагане на б. "в", § 1, чл. 80 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета, са обосновани и законосъобразни. Данъчната основа на сделките, обективирани в двата нотариални акта е пазарната цена, определена в общ размер от 21 216 300 лв. Начисленият ДДС върху по-висока по размер данъчна основа се явява начислен неправомерно за разликата, поради което и на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС не се следва право на приспадане на данъчен кредит в размера по РА - 20 510,42 лв. Предвид изложеното обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото на касатора не се следват разноски. На ответника също не се присъждат разноски, тъй като липсват данни за направени такива за касационната инстанция.