Решение № 14061 от 12.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9179/2020 г.

на Регламент № 1303/2013 г., съгласно която "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически оператор като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Чл. 2, т. 37 определя като "икономически оператор, всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая жалбоподателят участва като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, същият несъмнено се явява икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент от фактическия състав на "нередността" е налице. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Като правно основание е посочени чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Органа е приел, че бенефициерът е допуснал две нарушения: по пункт 1 нарушение на чл. 192, ал. 4 от ЗОП вр. чл. 94, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП и по пункт 2 нарушение на чл. 80, ал. 1 от ППЗОП вр. чл. 12, ал. 1 вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Касационния съдебен състав не споделя изводите на АС – Пловдив по отношение на първото нарушение. Безспорно се установява, че обществената поръчка е по реда на чл. 20, ал. 3 от ЗОП – събиране на оферти с обява, като систематичното място на разпоредбите касаещи процедурата по този вид обществена поръчка се намират в Глава двадесет и шеста "Събиране на оферти с обява. Покана до определени лица". Безспорно се установява, че комисията след като е разгледала офертите на участниците Триера Комюникейшън" ЕООД и "Мега Комюникейшън" ЕООД и е установила, че техните оферти са необичайно благоприятни по смисъла на чл. 72 от ЗОП е поискала лицата да представят писмена обосновка, след което ги е отстранила от участие поради неприемането и. В конкретния случай УО като фактически основания навежда доводи, че комисията на възложителя незаконосъобразно е отстранила от участие двамата кандидата. Като правни основания обаче се сочат нарушение на разпоредбите на чл. 192, ал. 4 от ЗОП и чл. 94, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП. Първата разпоредба, действала към момента на обявяване на обществената поръчка /в редакцията си в ДВ бр. 86/2018 г., в сила от 01.03.2019 г. / е посочено, че Резултатите от разглеждането и оценката на офертите и за класирането на участниците се отразяват в протокол. Възложителят утвърждава протокола, след което в един и същ ден протоколът се изпраща на участниците и се публикува в профила на купувача. От своя страна нормата на чл. 94 от ППЗОП не съдържа в себе си четири алинеи, а само една, която касае действия на журито, но по отношение провеждане на ограничен конкурс за проект, а както се посочи по-горе обществената поръчка е по реда за събиране на оферти с обява. Настоящата инстанция счита, че фактическите установявания на УО не са подведени под правилната правна норма, което води и до неправилна квалификация на извършеното нарушение. Чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК посочва, че административния акт следва да съдържа фактически и правни основания за издаването му. Наличието на фактически основания които не се обвързват с посочените от органа правни основания води до издаване на порочен акт, който подлежи на отмяна. Налице е неправилна квалификация на твърдяното от органа допуснато нарушение на норми от ЗОП, тъй като в посочените от издателя за нарушени правни норми не се съдържа императивно вменено задължение което да е нарушено. Както се посочи по-горе нормата от ЗОП – чл. 192, ал. 4 посочва действията на комисията след като е разгледала и оценила офертите, но липсва посочване на задължение за отстраняване на участник при наличието на съответни предпоставки. От своя страна сочената норма на чл. 94, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП, освен, че липсва разпоредба с такива алинеи, касае друг вид процедура т. е. тя е абсолютно неотносима към настоящия спор. Неправилно в съдебния акт първоинстанционния съд е приел, че е налице допуснато опущение от УО с посочването на чл. 94, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП, а не на чл. 97, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП тъй като по този начин съдът е преквалифицирал нарушението което е недопустимо, поради подмяна волята на издателя на акта. Освен това дори да се приеме, че е нарушена тази норма, в нея също липсва императивно задължение което да е нарушено – нормата регламентира начина на действие на комисията в процедура по възлагане на обществените поръчки чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица, но не и задължение за отстраняване на участник при съответните предпоставки. Неправилната правна квалификация на нарушението, попадащо в обхвата на понятието за нередност по смисъла на в чл. 2

на Регламент № 1303/2013 г. води до незаконосъобразност на оспорения акт в тази му част. Предвид на горното, изводите на АС – Пловдив за нарушение нормите на чл. 192, ал. 4 от ЗОП вр. чл. 94, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП са неправилни. По отношение нарушението по пункт 2 от оспорения административен акт, касационната инстанция споделя изводите на АС – Пловдив за допуснато нарушение на чл. 80, ал. 1 от ППЗОП вр. чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 80, ал. 1 от ППЗОП гласи, че когато обществената поръчка съдържа обективно делими части, някои от които са включени в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят е длъжен да отдели тези части в една или в няколко поръчки, които запазва за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. В този случай всяка поръчка се възлага по реда, приложим към общата стойност на всички поръчки, с изключение на случаите по чл. 21, ал. 6 от ЗОП. По силата на чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП Министерският съвет по предложение на министъра на труда и социалната политика определя с решения списък на стоките и услугите съобразно Общия терминологичен речник, които са предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение. Такова решение е № 591/18.07.2016 г., като видно от списъка на стоките и услугите по приложение № 1 в тях попадат под № 40 и № 41 диплянки и брошури. По смисъла на § 2, т. 46 от ДР на ЗОП "специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания" са тези по смисъла на чл. 28, ал. 1 от Закона за интеграция на хората с увреждания /в сегашната редакция чл. 48, ал. 1 от ЗИХУ/или техният еквивалент съгласно законодателството на държава членка. Специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания могат да участват в обществена поръчка по ал. 1, т. 1 от ЗОП, при условие, че са регистрирани като специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания най-малко три години преди датата на откриване на конкретната процедура, най-малко 30 % от списъчния състав им състав е от хора с увреждания или такива в неравностойно положение, както и при условие, че могат да изпълнят най-малко 80 процента от предмета на поръчката със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс. От обявление № 0 б-8/16.09.2019 г., възложителят – община Карлово, е открил обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за осъществяване на дейности по информация, комуникация и визуализация на проект "Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци, включително осигуряване на необходимото оборудване и на съоръжения и техника за разделно събиране на зелени и биоразградими отпадъци", като е посочено, че дейностите по визуализация включват изработката на печатни материали /брошури, дипляни/ 5 000 бр. и информационни стикери – 300 бр. Безспорно се установява, че като не е изпълнил визираното в нормата на чл. 80, ал. 1 от ППЗОП бенефициера община Карлово е допуснала нарушение на нормата, тъй като обществената поръчка обхваща изработка на вещи, които попадат в обхвата на чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП респек. в обхвата на Решение № 591/18.07.2019 г., на МС. Неоснователен се явява довода на касатора, че тъй като нормата на чл. 190 от ЗОП отнасяща се до запазване на поръчки при събиране на оферта с обява е отменена /ДВ бр. 86/2018 г., в сила от 01.03.2019 г. /, то за възложителя който е в процедура по такъв вид обществена поръчка не следва да се прилага чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като както правилно е отбелязал и АС – Пловдив, законодателят е уредил този въпрос с новата разпоредба на чл. 194а от ЗОП, който има идентично съдържание с отменената норма. По силата на този законов текст възложителите могат да приложат реда по чл. 187 – 189 и за поръчки, които попадат в обхвата на списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 и чиято стойност изисква възлагане чрез публично състезание, когато поръчката се запази и се възложи на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или на стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или хора в неравностойно положение. Нормата съдържа в себе си правило, че не е изключено прилагане реда визиран в чл. 187-189 и по отношение запазване на поръчката и възлагането и на специализирани предприятия или на кооперации на хора с увреждания. Неправилно обаче съдът е възприел извода на УО, че нарушението на чл. 80, ал. 1 от ППЗОП вр. чл. 12, ал. 1 от ЗОП следва да се квалифицира като нередност по т. 12, колона четири "Недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката" към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В описанието на този вид нередност е посочено, че това е нередност когато описанието в обявлението за обществена поръчка и/или в документацията за поръчката е недостатъчно или неточно и не позволява на потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета на поръчката, което ограничава участие на лице и нарушава конкуренцията. В конкретния случай, нарушението на чл. 81, ал. 1 от ППЗОП вр. чл. 12, ал. 1 от ЗОП не се обвързва с нередност по т. 12, тъй като по своята същност тези нарушения касаят неотделянето на части от предмета на поръчката на отделни обособени позиции, като те трябва да се изпълнят само от специализирани предприятия или от кооперации на хора с увреждания, като по този начин е постигнато и ограничение за участие на този вид субекти. Не е налице недостатъчно или неточно определяне предмета на поръчката, с оглед изложените фактически и правни основания от страна на УО в оспореното решение. Ето защо съдът намира, че не е осъществено посочената нередност по т. 12, ред четвърти от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, респ. констатираното обстоятелство неправилно е подведено под хипотезата на цитираната разпоредба. При това положение и в унисон с практиката на ВАС несъответствието на установеното нарушение с възприетата правна квалификация е нарушение на материалния закон – основание за отмяна по чл. 146, т. 4 АПК. Съдът е следвало да осъществи проверка за законосъобразността на административния акт на изложеното в него фактическо и правно основание. В тази насока, вмененото нарушение и подвеждането на същото в хипотезата на т. 12, по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата "Недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката" нарушава правото на защита на бенефициера, т. к. е неясна волята на УО, наложил корекцията. Поради това и изследването на останалите елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. (нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението), по отношение на посочените в акта констатации, не се дължи. Изводът за незаконосъобразност на решението за налагане на финансовата корекция рефлектира и върху законосъобразността на решението на УО на ОПОС от 05.03.2020 г. Като е приел, че оспореното решение на УО на ОПРР е законосъобразно и е отхвърлил жалбата на община Карлово срещу него, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който при условията на чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде отменен и вместо него да се постанови друг по съществото на спора, с който акта на УО на ОПРР бъде отменено. Следва да се отмени и решението на първоинстанционния съд в частта за разноските, като с оглед резултата от спора, такива следва да се възложат на ответната страна за две съдебни инстанции, предвид представения списък за разноските по чл. 80 от ГПК /л. 26/. Наведения довод за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователен.