Решение № 1155 от 29.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4983/2020 г.
ВАСVII отделение29.01.2021reporting judge Полина Богданова
Ruling
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 272 от 31.01.2020 г. на Административен съд – Пловдив, постановено по административно дело № 1448/2019 г. Решението е окончателно.
Grounds
Решение № 1155 от 29.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4983/2020 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Абакс" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Райко Даскалов" № 53, ет. 2, офис 25 срещу Решение № 272 от 31.01.2020 г. на Административен съд - Пловдив, постановено по административно дело № 1448/2019 г. С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на дружеството срещу Заповед № 284 от 28.03.2019 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП), с която му е забранено прилагането на нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68 г, ал. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП): "търговецът да извършва действия, които противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и променят или е възможно да променят съществено икономическото поведение на средния потребител, изразяващи се в непредоставянето на категорична информация и документи в потвърждение на поет ангажимент, а именно: не дава яснота за реализирането на допълнителни турове извън пакетната цена, които са платени от потребителите, включените са в договора за пакетно пътуване, но не фигурират в издадения ваучер." Касаторът – "Абакс" ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че съдът не е установил правилно фактите – тъй като със заключение от съдебно техническа експертиза е установено, че не е налице срив в системата за регистрация на туроператора, както се твърди в заповедта и при първоначалното сключване на договора, клиентите не са отбелязани никакви допълнителни турове, включително този до Ватикана. Допълните турове са добавени от туристическия агент едва на 7.11.2018 г., кога договорът е действително попълнен с тях. Счита, че нито административният орган, нито съдът са установили точно фактите, поради което са направили и неправилни правни изводи. Счита, че когато допълнителните екскурзии не са посочени в първоначалния договор, те не могат да се считат за основни при вземането на решението за сключването този договор. Счита, че не е налице нелоялна търговска практика, която да бъде санкционирана от КЗП. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед, както и в негова полза да бъдат присъдени разноски за две съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Съдът правилно приема, че оспорената заповед е законосъобразна, налице са елементите на фактическия състав на нелоялната търговска практика по чл. 68г, ал. 1 ЗЗП. Правилен е изводът на съда, че използваната търговска практика е нелоялна и излага подробни мотиви за това. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е правилно, постановено въз основа на пълна проверка на законосъобразността на акта. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: "Абакс" ЕООД, е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП. На 10.10.2018 г. потребител сключил договор за туристически пакет № 9694 чрез туристически агент "Ди Ес Турс" ООД по програма "Рим-Вечния град", с директен чартърен полет от Варна и начална дата 8.11.2018 г. за две лица, като заплатил авансова вноска в размер 700 лева. В договора няма посочени допълнителни екскурзии, съгласно приета по делото техническа експертиза. На 17.10.2018 г. за сключения договор е издаден ваучер № 7544 по резервация 9694, в който не фигурират допълнителните екскурзии. На 31.10.2018 г. потребителят доплатил пълната сума от договора в размер на 1230 лв., която включвала и две допълнителни екскурзии на 9.11.2018 г. – "Град-държава Ватикана", за двама, и на 10.11.2018 г. "Колизеум и Римския форум" за двама. Туристическият агент е уведомил тур оператора за добавената допълнителна екскурзия до Ватикана по резервация 9694 за двама души с имейл от 10: 59 ч. и е поучил отговор от "Абакс" ЕООД, че допълнителните екскурзиите са добавени, също по имейл от 15: 04 ч., но без уточнение кои екскурзии точно са добавени. На 7.11.2018 г. туристическият агент "Ди Ес Турс" ООД е уведомен отново по имейл от 13: 30 ч., че "няма възможност да се добави екскурзията, тъй като местата са изчерпани". Потребителят заявява, че без тази екскурзия не желае да пътува. На 7.11.2018 г. в имейл от 16: 31 ч. "Абакс" ЕООД заявява, че няма основание клиентката да се отказва, след като екскурзията до Ватикана е добавена по резервацията им, като и предупреждават потребителите, че при неявяване на летището сумата по пътуването няма да бъде възстановена. На 12.11.2018 г. потребителят подава жалба до КЗП. На 7.12.2018 г. длъжностни лица от КЗП, извършили проверка по случая, резултатите от която са обективирани в Констативен протокол № К-2684408 и потвърждават факти, изложени в жалбата на потребителя. На 14.12.2018 г. е извършена и проверка по документи на "Абакс" ЕООД, за която е съставен Протокол за проверка № К-0916020. В представеното становище от дружеството се сочи, че договорът с клиентите е сключен на 10.10.2018 г. и в него няма добавени екскурзии, такива са добавени едва на 31. 10., като оспорват твърдението по жалбата, че допълнителната екскурзия до Ватикана е приоритетна и основна причина за самото пътуване при положение, че е заявена едва 3 седмици след сключване на договора. Сочат, че въпреки късното заявяване и изчерпаните местна, клиентите са били добавени в списъка за тази екскурзия, поради което техният ангажимент е щял да бъде изпълнен напълно и няма никакво основание за възстановяване на цената на пътуването. На 14.03.2019 г. Комисията за защита на потребителите, с Решение по т. 1 на Протокол № 6, решава, че "Абакс" ЕООД използва нелоялна търговска практика при договор за туристически пакет и издаваните въз основа на него допълнителни документи - чл. 68г, ал. 1 ЗЗП. На 28.03.2019 г., със Заповед № 284, издадена на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, чл. 68г, ал. 1 ЗЗП председателят на Комисията за защита на потребителите, забранява на "Абакс" ЕООД прилагането на нелоялна търговска практика - "в противоречие на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност", търговецът не предоставя на потребителя категорична информация и документи в потвърждение на поет ангажимент, а именно: не дава яснота за реализирането на допълнителни турове извън пакетната цена, които са платени от потребителите, включени са в договора за пакетно пътуване, но не фигурират в издадения ваучер. Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби на закона и неговата цел. Съдът приема, че са осъществени предпоставки на нелоялната търговска практика по чл. 68г, ал. 1 ЗЗП - дружеството е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП, като осъществяваната от него дейност е търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП. Сочи, че фактите, установени от органа, водят до еднозначен извод, че действията на търговеца противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и е било възможно да променят икономическото поведение на конкретния потребител, поради което е налице нарушение на забраната за извършване на нелоялна търговска практика. Съдът излага мотиви, че категорични доказателства за проблем в системата не са установени, но това не променя факта, че жалбоподателят е бил наясно към 31.10.2018 г. с желанието на потребителя да участва в две допълнителни екскурзиите, както и че същите са изцяло заплатени, предвид полученото потвърждение по имейл, че допълнителните екскурзии са добавени, но същите не са добавени в издадения вече ваучер. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението на съда е валидно, допустимо и правилно. Чл. 68в ЗЗП забранява нелоялните търговски практики. Разпоредбата на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП определя, че една търговска практика от страна на търговец към потребител е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. Съгласно § 13, т. 28 ДР на ЗЗП, добросъвестност и професионална компетентност" е степента на специални познания, умения и грижи, които може да се очаква да бъдат притежавани и проявени от търговеца спрямо потребителя съгласно почтените пазарни практики и/или принципа за добросъвестност в сферата на дейност, упражнявана от търговеца. В конкретната хипотеза деянието на търговеца се изразява в това, че не предоставя точна и своевременна информация за поетия ангажимент и не издава необходимите документи за това. При преценката на деянието на търговеца следва да се съобрази легалното понятие за "Туристически ваучер", дадено в § 1, т. 64 от Закона за туризма, а именно че това е документ под отчет, удостоверяващ съществуването на договор между туроператора и туриста в качеството на пътуващ във връзка с договор за туристически пакет или на продажбата на основна/и и/или допълнителна/и туристическа/и услуга/и. От фактите по делото се установява, че потребителят е сключил договор за туристически пакет на 10.10.2018 г. с определени параметри (без допълнителни екскурзии) и спрямо тях касаторът е издал ваучер № 7544 от 17.10.2018 г. Този ваучер отразява първоначално поетия ангажимент от туроператора. До тук действията на търговеца са в съответствие с изискванията за добросъвестност и професионална компетентност. Потребителят заявява и доплаща допълнителни екскурзии на 31.10.2018 г., за това касаторът е уведомен надлежно и дори изпраща имейл, че допълнителните екскурзии са добавени. Не е издаден нов ваучер, в който тази промяна да е отразена, но същите фигурират в изменения договор за туристически пакет. Следователно не е налице документ за отчет на изменението на договора за туристически пакет. Нещо повече в по-късен момент туроператорът всъщност твърди, че въобще не е заявявана екскурзия до Ватирана и към момента (07.11) такава не може да бъде добавена поради липса на места. Но представител на касатора още на 31. 10. е потвърдил, че допълнителните екскурзии са добавени. Налице е противоречива информация по един и същ въпрос, изхождаща от "Абакс" ООД и липса на документ с новите параметри на поетия ангажимент, като така се потвърждава изводът на административния орган и съда, че търговецът не предоставя категорична информация за поетия ангажимент и не издава документ за това. Действията на търговеца противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност с оглед горепосоченото им съдържание в § 13, т. 28 ЗЗП. Безспорно е, че почтената търговска практика и добросъвестността в областта туристическите екскурзии в чужбина изискват да се предоставя точна, непротиворечива, конкретна и своевременна информация, какво ще получи потребителят срещу заплатената от него цена. Добросъвестността и професионалната компетентност не допускат търговецът веднъж да изпраща съобщение с положителна информация, а по-късно да твърди, че няма такъв поет ангажимент и заявената допълнителната услуга не може да бъде изпълнена. В случая е доказана липсата на такова грижа. Правилен е и изводът, че търговската практика има потенциала да промени съществено икономическото поведение на средния потребител – противоречивата информация обърква потребителя, липсата на документ, удостоверяващ променените параметри на договора за туристически пакет го демотивират и му пречат да постигане поставена си цел – посещение на конкретен туристически обект в рамките на екскурзията си до Рим. Подобно влияние има и отказът да се възстанови вече платената цена за туристическата услуга. Следователно поведението на потребителя би било различно в зависимост от това дали практиката се прилага или не. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че съдът неточно е приел, че е имало срив в програмата на касатора. Съдът ясно е посочил (страница 5, абзац 8 от решението), че категорично доказателства за проблеми в електронна система на касатора не са установени, но това не променя основните факти и изводи по спора. Изводите на съда се основават на кореспонденция между туристическия агент "Ди Ес Турс" ООД, чийто услуги е ползвал засегнатия потребител, и "Абакс" ЕООД, като съдът приема, че размяната на имейли между търговски партньори е обичайна практика за различни потвърждения в обичайната им дейност. Съдът се е позовал на имейли, изхождащи от представители на "Абакс" ЕООД, с различно и противоречиво съдържание по един и същ въпрос – добавени ли са допълнителните екскурзии към резервация № 9694, като наличието или не на проблем в електронната система на касатора не може да промени този извод. Информацията подавана от добросъвестния и професионално компетентен търговец следва да е непротиворечива и синхронна, както в прякото, така и в непрякото му общуване с клиенти, така и с традиционните и електронните системи, които ползва за облекчаване на обичайната си дейност. В случая това не е постигнато. Видно от изложеното първоинстанционният съд и органът правилно са установили фактите и въз основа на тях са направили правилен извод за осъществена от касатора нелоялна търговска практика, изразяваща се "в не предоставяне на категорична информация и документи в потвърждение на поет ангажимент, а именно: не дава яснота за реализирането на допълнителни турове извън пакетната цена, които са платени от потребителите, включените са в договора за пакетно пътуване, но не фигурират в издадения ваучер". Това прави съдебното решение правилно, като съответно на събраните доказателства и закона, поради което същото следва да бъда оставено в сила. Ответникът не е представил доказателства за понесените разноски в настоящото производство, поради което съдът не може да се произнесе по направено искане за присъждане на разноски в негова полза. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд
Dissenting opinions
ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Соня Янкулова: Подписвам решението с особено мнение, защото считам обжалваното решение за неправилно. Мотивите ми за това са: Изцяло съм съгласна с извода на съда за осъществена от "Абакс" ЕООД нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, защото неиздаването на туристически ваучер, съдържащ информация за договорена между потребителя и търговеца и платена от потребителя услуга не съответства на добросъвестността и професионалната компетентност по смисъла на § 1, т. 28 ЗЗП, но считам, че избраният от органа правен инструмент за осъществяване на необходимата по отношение на касатора държавна принуда е несъответен на неговата същност и на фактите по делото. Със Заповед № 284 органът прилага принудителна административна мярка, тъй като забранява на касатора извършването на определена нелоялна търговска практика. Принудителните административни мерки, съгласно чл. 22 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), са превантивни, преустановителни и възстановителни. Мярката по чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68г, ал. 1 ЗЗП е преустановителна - председателят на Комисията забранява прилагането на търговската практика, която Комисията установила, че е нелоялна, т. е. Комисията е установила, че даден търговец осъществява търговска практика, която е в нарушение на закона – налице е правонарушение, и именно поради това, чрез силата на административната принуда органът разпорежда преустановяването му – налага се прекратяване на вече започнало, но не завършило правонарушение. Безспорно е, че по принцип всяка преустановителна административна мярка има и определено превантивно действие. Първо, като преустановява правонарушението мярката възпрепятства неговото продължаване и следователно настъпването на вредни последици. И второ, когато забранява някаква нелоялна практика органът ясно показва на търговеца, че така ще действа и при бъдещи идентични практики – чл. 13 АПК, т. е. той го предупреждава да съобразява бъдещото си поведението с наложената забрана. Но това не прави преустановителната мярка превантивна. Превантивната принудителна административна мярка се прилага при установяването на явна, несъмнена, реална, конкретна и непосредствена опасност от извършване на правонарушение. Доказателства за такава опасност от извършване на правонарушение по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП от касатора по делото няма. Органът не твърди, че процесната търговска практика представлява опасност от извършване на правонарушение, а твърди, че представлява правонарушение, т. е. налице е не опасност от правонарушение, а правонарушение. С оглед на това приложената превантивна мярка е само преустановителна, не и превантивна, а щом е преустановителна тя трябва да прилага административна принуда за преустановяване на започнало и продължаващо правонарушение. В случая към датата на издаване на заповедта няма по делото доказателства правонарушението да продължава, поради което приложената с оспорената заповед принудителна мярка няма предмет – няма продължаващо правонарушение, което да бъде прекратено. Безспорно е, че целта на закона е да се защитят интересите на потребители, но това трябва да става със законосъобразни средства и то такива, които постигат целения ефект – в случая исканата защита на потребителя. Съгласно чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ 833 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове думи или изрази с утвърдено правно значение се използват в един и същ смисъл във всички нормативни актове, а ако се налага отклонение от общоприетия смисъл с допълнителна разпоредба се определя смисъла за съответния нормативен акт. Както бе посочено по-горе чл. 22 ЗАНН определя характера на принудителните мерки. Той не казва, че може да има мярка, която едновременно да има преустановителен и превантивен характер, защото както бе посочено различни са предпоставките, при които тези две мерки се прилагат. Възможността една принудителна мярка да бъде едновременно преустановителна и превантивна не установява и Законът за защита на потребителите. И то не е необходимо, защото целта на закона може да бъде постигната и при спазването на определената в чл. 22 ЗАНН цел на принудителните мерки. Очевидно е, че за да постигне целта на закона законодателят е превърнал неизпълнението на заповедта по чл. 68л ЗЗП в административно нарушение, за което се налага административно наказание. Но целта на законодателя – да не допусне повторно извършване на вече установена нелоялна практика, като превърне извършването на тази практика, след като веднъж вече е било установено прилагането й от Комисията, в нарушение, в хипотезата, когато след установяването на практиката прилагането й е прекратено от търговеца, би могла да бъде постигната и ако законодателят въведе като нарушение не само неизпълнението на заповедта по чл. 68л ЗЗП, но и извършването на търговска практика, която вече е била установена като нелоялна от Комисията. Това би дало възможност фактът на установено, но прекратено нарушение, при неговото повторно извършване да има значимостта на административно нарушение, за което се налага административно наказание. Горното сочи, че целта на закона може да бъде постигната и при прилагане на принудителните мерки с оглед на чл. 22 ЗАНН, без да се придава неустановена от закона двойствена функция на преустановителната принудителна мярка. По отношение на възможността, която чл. 68м, ал. 1 ЗЗП предоставя на потребителите – да развалят сключения в резултат на използваната нелоялна търговска практика договор и да претендират за обезщетение по общия ред, когато по заповед за забрана на прилагането на нелоялна търговска практика на Комисията за защита на потребителите има влязло в сила решение на Върховния административен съд, което я потвърждава, заповед, която не е обжалвана в законния срок или жалбата срещу нея е оттеглена, следва да се посочи първо, че нормата е неприложима, защото законът не оправомощава Комисията за защита на потребителите да издава заповеди за забрана на прилагането на нелоялната търговска практика. Съгласно чл. 68л, ал. 1 ЗЗП, когато Комисията за защита на потребителите установи, че дадена търговска практика е нелоялна, заповед за забрана на прилагането й издава председателят на Комисията. И второ, дори и да се приеме, че в случая става въпрос именно за заповедта на председателя на Комисията за защита на потребителите по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП, то даденото от законодателят право на потребителя е в зависимост от установяването на провежданата в периода, в който е закупена стоката от потребителя чрез нелоялната търговска практика, т. е. от мотивната част на акта, а не от неговия диспозитив, с който не се установява прилагането на нелоялна търговска практика в периода, в който стоката е закупена, а се забранява прилагането й занапред. Диспозитивът на един административен акт има задължителна сила. Неговото изпълнение законодателят гарантира чрез държавната принуда, а не мотивите на акта, които биха могли да имат обвързваща сила единствено между страните по съдебното дело, което е имало за предмет оспорването на заповедта по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП. Следователно правото на потребителя по чл. 68м, ал. 1 ЗЗП би било гарантирано, ако с акт на Комисията или на председателя е установено осъществяването на нелоялна търговска практика към датата на продажбата, не когато със заповед на председателя се забрани занапред провеждането на нелоялна търговска практика. Забраната занапред на нелоялната търговска практика би могла да бъде съчетана с установяването на тази практика тогава, когато към датата на издаване на заповедта по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП търговецът все още прилага нелоялна търговска практика, но тогава, когато към датата на издаване на заповедта търговската практика е прекратена органът няма за какво да прилага държавната принуда – забраната за прилагане занапред на практиката. По изложеното подписвам съдебното решение с особено мнение. Съдия: /Соня Янкулова/