Решение № 10361 от 3.08.2010 г. на ВАС по адм. д. № 654/2010 г.

Решение № 10361 от 3.08.2010 г. на ВАС по адм. д. № 654/2010 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по жалба, подадена от "Водоснабдяване и канализация" ООД гр. Враца срещу решение № 1391 от 17.12.2009 г. по преписка № КЗК -273/2009 г., с което е установено, че дружеството е извършило нарушение по чл. 18, т. 5 от ЗЗК , изразяващо се в необосновано прекратяване на дългосрочно установени търговски връзки на пазара на В и К услуги на територията на област Враца и за извършеното нарушение на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 64 260 лв. Излагат се съображения за нищожност и незаконосъобразност на решението и за несъответствие с целите на закона. Претендират се разноски. Процесуалният представител на КЗК излага становище за неоснователност на жалбата, претендира юрисконсулско възнаграждение. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срок с пощенско клеймо от 29.12.2009 г. при връчено съобщение за решението на комисията на 21.12.2009 г. Разгледана по същество е частично основателна. За да приеме, че е налице нарушение на чл. 18, т. 5 от ЗЗК , комисията е установила, че "В и К" ООД едностранно е прекратило водоснабдяването на имота на семейство В., поради наличието на водомер, неотговарящ на изискванията на Закона за измерванията и е прекъснало водоснабдяването към имота, позовавайки се на нормативни разпоредби, които са принципно неприложими в случая, поради което е без значение и начинът на уведомяване на семейство В.. С протокол № 28/04.04.2006 г. "В и К" ООД гр. Враца е уведомило В. за необходимостта от смяна на водомер и за последствията от неизпълнение на направените с протокола предписания- при неизпълнение на предписанията в посочения срок, консумацията на питейна вода ще бъде таксувана в съответствие с разпоредбите на чл. 39, ал. 5 и ал 6 Наредба № 4/14.09.2004 г. на МРРБ или ще бъде прекъснато водоподаването на основание чл. 41, ал. 3, т. 1 и 8 от Наредба № 4/2004 г. В чл. 39, ал. 5 и ал. 6 от Наредба № 4/2004 г. се посочват начините за начисляване на консумираната питейна вода от даден абонат при липса на монтирани водомери на водопроводните им отклонения, респективно при монтирани, но неотговарящи на изискванията на закона средства за търговско измерване. Чл. 41, ал. 3 от наредбата предвижда, че след предварително уведомяване операторите могат да спират напълно или частично подаването и отвеждането на вода в следните случаи: по т. 1 при неизпълнение на предписание на оператора от страна на потребителите за отстраняване на недопустими технически и санитарни недостатъци в сградните водопроводни и канализационни инсталации или във вътрешните В и К мрежи на потребителите, а по т. 8 при неспазване от страна на потребителите на задължения, чието неизпълнение е определено с общите усливия и договора. Основателни са изводите на комисията, че в случая не са били налице предпоставките по чл. 41, ал. 3, т. 1 и 8 от Наредба № 4/2004 г. за прекъсване на водоподаването. Както е посочено, дружеството е могло да се възползва от възможността по чл. 33, ал. 3 от наредбата, на мястото на повредения / неотговарящ на изискванията/ водомер операторът да постави редовен / оборотен/ водомер, като разходите свързани с неговото сваляне, ремонт и поставяне, са за сметка на потребителите. За неизправен уред е счетен от комисията не само механично повреден, но е неотчитащ правилно потребеното количество вода /непреминал последваща проверка по ЗИ/. Възможността по чл. 39, ал. 5 и 6 от наредбата, за служебно начисляване от страна на В и К оператора на изразходваната питейна вода и завишаването на количеството й на всяко тримесечие до монтирането на изправен уред за търговско измерване, е записана в уведомлението до потребителите, но не е предвиета от В и К оператора. Правилни е прието, че при негодно средство за търговско измерване /липсващо, повредено, непреминало технически преглед по ЗИ/ на Ви К оператора е дадена възможност, на основание чл. 39 от Наредба № 4/2004 г. на МРРБ, да начислява служебно предвидените количества изразходвана вода до предприемане на действия от абоната по монтиране на изправен и годен за експлоатация водомер, а не и да спира водоснабдяването. Не е приложима разпоредбата на чл. 41, ал. 6 от Наредба № 4/14.09.2004 г., задължаваща В и К оператора да осигурява питейна вода на населението до възстановяване на водоподаването, независимо от причините, които са го предизвикали, което касае спиране на водоподаването в урбанизираните територии или части от тях. В случая целенасочено е спряно водоподаването на едно домакинство. Едностранното преустановяване на водоподаването от ответното дружество на 16.09.2008 г. на сем. В., без преди това да са използвани всички възможности за подмяна на стария водомер, неотговарящ на Закона за измерванията, предвидени в нормативната уредба, е злоупотреба с господстващо положение, увреждащо интересите на потребителите, елемент от фактическия състав на чл. 18 ЗЗК действащ към момента на извършване на нарушението, необосновано прекратяване на дългосрочно установени търговски връзки, какъвто пример на експлоатативна злоупотреба е посочен в чл. 18, т. 5 ЗЗК В случая от предприятието с монополно положение необосновано е прекратена дългосрочно установена договорна връзка с потребител. В и К операторът сключва преди всичко договори с потребители и е без значение, че в случая потребителите са физически лица. Правилно е прието от комисията, че не се изисква потребителят на процесната услуга да е стопански субект. Правилни са изводите на комисията, че с оглед периода на извършване на нарушението е приложима действащата към този момент разпоредба на чл. 18 ЗЗК Чл. 18 ЗЗК забранява действията на предприятия с монополно положение, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и/ или увреждане интересите на потребителите, в случая действията на предприятието са увредили интересите на потребителите. Неоснователни са твърденията за нищожност на решението, с доводи, че молбата / прокурорската преписка/ е постъпила в КЗК при действието на новия закон, а той не урежда материята, както и че приложим към предмета на спора е Законът за защита на потребителите. Не могат да се вземат предвид възраженията на жалбоподателя, че е налице прекъсване /временно преустановяване/ на доставката на питейна вода, а не прекратяване на договорните отношения, водоподаването не е било прекратено, а преустановено за период от 13 дни от 16.09. до 29.09.2008 г. и дефиницията на понятията "прекратяване" и "преустановяване" се съдържа в чл. 36 от Общите условия. С оглед приложението на ЗЗК не е приложимо разграничението между "прекратяване" и "преустановяване" по смисъла на Общите условия, необоснованото прекратяване на дългосрочно установени договорни връзки в случая е извършено с фактически действия по преустановяване на водоподаването. Неоснователни са изводите на комисията, че В и К операторът е извлякъл полза от тези действия, след като В. са заплатили цената на водомера, пломбирането и цената за възстановяване на прекъснатото водоподаване. Но за осъществяване състава на нарушението не е необходимо да е настъпил резултат от поведението на предприятието с монополно положение. В и К дружеството е твърдяло, че сметките платени от В. са на база некоректно отчитане на водомера, но абонатът е заплащал начислената вода по фактурите, издавани от В и К дружеството. Комисията е посочила в мотивите си, че новият ЗЗК не е бил в сила към момента на извършване на нарушението, поради което е неприложим в настоящия случай, а въпреки това е определила размера на санкцията по новия ЗЗК, в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година - 0, 5 % от стойността на продажбите за предходната 2008 финансова година. Не е по - благоприятна за нарушителя нормативната разпоредба на новия ЗЗК относно размера на имуществената санкция, поради което не е приложима разпоредбата на чл. 3, ал. 2 ЗАНН. Неправилно са приложени разпоредбите на действащия ЗЗК относно размера на имуществената санкция, която следва да се определи към минималния размер по отменения ЗЗК, с отчитане на обстоятелството че жалбоподателят е възстановил водоподаването след смяната на водомера преди да се образува производството пред КЗК и че потребителите не са изпълнили задължението си да извършат последваща проверка на водомера в продължение на 25 г.