Решение № 9291 от 29.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2405/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 (ОПОС), срещу решение 424 от 01.12.2023 г. по адм. дело 597/2023 на Административен съд Стара Загора, с което е отменено решение от 30.08.2023 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020, с което на бенефициера Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Стара Загора, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ и т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление , е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, от стойността на сключения договор за ОП 1 - Е-ДЗ-4 от 10.11.2020 г. с Хидрострой АД на стойност 11 178 530 лева без ДДС, с предмет Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) Реконструкция на водопроводната и канализационна мрежа на гр. Стара Загора в две обособени позиции. Излага касационни основание за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Разгледани поотделно заложените изисквания спрямо конкретната обособена позиция, не противоречат на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, но в случая възложителят е поставил критерий за подбор, който е обвързал съвкупно за всички обособени позиции. В случай, че потенциалните участници подадат оферта за повече от една обособена позиция са принудени да отговарят съвкупно на броя обособени позиции, за които те се състезават. Ако вместо двете обособени позиции дейностите са възложени самостоятелно в две отделни обществени поръчки, то подобно изискване не би било приложимо и потенциалните участници ще могат да кандидатстват и по четирите едновременно с експертите, с които разполагат. Критериите за подбор трябва да са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност. Преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. Във всички случаи критериите за подбор не трябва необосновано да ограничават конкуренцията като дават необосновано предимство на определена категория лица. Заложеното изискване за наличие на различни проектантски екипи за всяка обособена позиция се явява ограничително по отношение на участниците в процедурата, при положение, че липсва законово изискване за това и при положение, че един проектантски екип може да изготви в срок изискващата се проектантски документация за всички обособени позиции и това е декларирано на етапа на подаване на офертата. Чл. 46, ал. 4-6 от ЗОП им за цел - да осигури участието на повече оператори, като се избегне концентрирането на множество поръчки у един участник, респ. насърчава конкурентната среда. Ако с въведеното изискване възложителят е търсил именно приложението на чл. 46, ал. 4-6 от ЗОП, е следвало да обяви ограничение за броя на обособените позиции, за които един участник може да кандидатства, а не имплицитно да предизвиква това ограничение като възлага допълнителни тежести, възпиращи кандидатите. Ако, съгласно документацията за участие, няма ограничение за участие на икономическите оператори по повече от една обособена позиция, съвсем закономерно същото условие да бъде приложено и по отношение на проектантския екип, за който няма задължение да присъства ежедневно на работната площадка на съответния обект, за разлика от екипа/техническите лица свързани с изпълнението на строителни дейности. Наличието на различни проектантски екипи не води само след себе си срочното и качествено изпълнение на възложеното строителство. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С писмо на УО на ОПОС изх. 1-016-0013-2-244 от 02.05.2023 г., с което е дадена възможност за възражение, е изведена следната констатация с финансов ефект: Участникът следва да разполага с лица - ръководен състав, които ще отговарят за изпълнението на поръчката с определена професионална компетентност за това като минимум както следва (изискването е за всяка обособена позиция поотделно, т. е. ако се участва едновременно за двете позиции участникът следва да има два отделни екипа): 1. Ръков. на екипа; 2. Тех. ръководител; 3. Експерт ЗБУТ; 4. Експерт Контрол на качеството; 5. Проектанти част ВиК - 2 броя; 6. Проектант част Геодезическа; (за проектантите, посочени в т. 5-6 се изисква ППП или еквивалент според з-вото в РБ и за-вото на държавата на лицето); 7. Проектант част .,ПБ; 8. Проектант част ПБЗ; 9. Проектант част ПУСО и 10. Проектант по част Хидрогеология. Допълнителни изисквания към експерти 1 до 4 вкл.: Съответният експерт да е участвал при изпълнението на 1 строителство на позицията (или екв. позиция), за която е предложен в настоящата поръчка. Технически и професионални възможности (пр-ние): Доп. изисквания към експерти от 5 до 10 вкл.: Експертът да притежава спец. опит за изпълнено 1 проектиране за частта на инвест. проект, за която е предложен в настоящата поръчка. 1 експерт може да съвместява повече от 1 позиция (от 5 до 10 вкл.) в случай, че той отговаря на посочените за съответната позиция изисквания, но това важи единствено при участие само за 1 позиция, в случай, че се участва едновременно и за двете обособени позиции участниците следва да имат отделни екипи за всяка позиция като за отделните позиции това условие е приложимо поотделно. УО на ОПОС приел описаното изискването, по отношение на проектантския екип, съставен от 7 на брой експерта, за ограничително спрямо потенциалните участници, доколкото изисква голям брой лица, които следва да вземат участие по всяка една от обособените позиции, за един участник. Доколкото лицата ще изпълняват сходна дейност, а именно проектиране, то същата може да бъде изпълнявана от едни и същи лица, със съответния профил, като е безпредметно и утежняващо изискването за отделни експерти по всяка една позиция, по която участникът подава оферта. Установено е нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП вр. чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП, представляващо необосновано допълнителна фактическа и икономическа тежест за участниците, която не е оправдана, доколкото се касае за сходна/идентична дейност. УО приел, че спецификата и сложността .на обектите или териториалния обхват не обосновават дублирането на експерти, а обосновават прецизиране и залагане на относими изисквания за опит към същите. По отношение на възраженията, че проектантите,, осъществяващи дейност авторския надзор, следва да са всеки ден на обекта до приключване на същия, УО приел, че законът регламентира задължението за наличен авторски надзор по всички части за строежите; от първа до пета категория включително, което не ангажира лицата ежедневно да са на обекта. УО на ОПОС не приел възражението, че Основното ежедневно задължение до окончателното изпълнение на предмета на обществената поръчка, което изисква постоянната ангажираност на проектантския екип е изпълнението на авторския надзор по време на изпълнението на СМР, и дори това да е така, не ангажира лицето ежедневно на обекта, а само при изменения в одобрения инвестиционен проект или други чрезвичайни обстоятелства; който не са ежедневие в работата на авторския надзор. В ЗУТ и в Наредбата за взаимоотношенията в инвестиционния процес, не е налице задължение за ежедневно посещение на обект от страна на екипа, осъществяващ авторски надзор. В този смисъл, аргументите за невъзможност да се приключи в срок обект или невъзможност за усвояване на средствата поради забавяне на проекта, поради забава на авторския надзор заради присъствие на едни и същи лица на обектите, не са приети от УО на ОПОС. Ако възложителят беше обявил двата обекта в отделни процедури, то той не би могъл да влияе на решението на участниците да участват по всяка от обществените поръчки с един и същи екип, тяхно право е да сключват договори, и с други възложители, като използват същия екип в рамките на изпълнение на дейността. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че по отношение на конкретната процедура от възложителя е заложено, че всеки участник следва да разполага с ръководен състав с определена професионална компетентност, отговарящ за изпълнението на поръчката, в т. ч. и проектанти (общо 7 на брой) по различните части на проекта, като изискванията са за всяка ОП отделно, т.е. ако се участва едновременно и за двете позиции, съответният участник следва да разполага с два отделни екипа, при все че е допустимо вътрешно съвместяване по отделните проектантски позиции, но единствено в рамките само на една ОП. Приел, че няма спор относно обема и сложността както в чисто технически, така и в логистичен аспект на предвидените за изпълнение отделни дейности, включени в предмета на процесната обществена поръчка, разделена на две ОП. Отделните компоненти и технологичната последователност на предложения от възложителя идеен проект, мероприятията по предварително планиране, организиране и реално изпълнение на подобни на описаните дейности по основен ремонт на водоснабдителна и канализационна инфраструктура в подобен на процесния териториален обхват, обуславят необходимостта от значително завишени изисквания към професионалните и техническите възможности на потенциалните участници в процедурата. Двете обособени позиции включват едновременното изпълнение на множество, сложни, различни по характер и значителни по обем дейности за период от около 30 месеца, които трябва да се изпълнят едновременно на много различни места на територията на един сравнително голям град, при наличието на множество конфликтни точки помежду им и с редица потенциални възможности за възникване на допълнителни усложнения. Изложил мотиви, че принципна забрана за поставяне на по-стриктни изисквания към възможностите на кандидатите от гл. т. определените от възложителя критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните им възможности, няма, стига тези изисквания да са обективно необходими, за да се гарантира, че заинтересованият субект има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганото, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. интересът за качествено и навременно изпълнение на възлаганите дейности в случая следва да бъде защитен, като това може да се постигне чрез поставянето на по-завишени изисквания, стига същите да не противоречат на закона . Съобразно предмета на процесната обществена поръчка, поставеното изискване от страна на бенефициера и възложител - Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Стара Загора, не надхвърля необосновано законовите предели, доколкото кадровото обезпечаване с технически лица с определена професионална квалификация - проектанти е необходимо и оправдано. В допълнение посочил, че след като по законодателен път на възложителя е предоставено правото да ограничи броя на обособените позиции, за които може да се кандидатства, и/или броя на обособените позиции, за изпълнението на които може да бъде определен един изпълнител - чл. 46, ал. 4 и 5 от ЗОП, то не би могло да се отрече и правото му при разделянето на поръчката на ОП, както е в конкретния случай, да изисква критериите за подбор по отношение техническите възможности на участниците по всяка позиция да бъдат изпълнени както за всяка една от тях поотделно, така и по отношение на всички позиции, за които съответният участник кандидатства Решението е правилно като резултат. Допустимо е възложителят да определи в критериите за подбор, изисквания за технически и професионални способности на икономическите оператори, които са по- стеснителни или специфични от минималните такива, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че участникът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, но същевременно в условията на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, не може да ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Възраженията на бенефициера са били, че обектите, които трябва да. се изпълняват по проекта имат специфики, предполагащи извършването на множество допълнителни дейности различни от строителните, което усложнява процеса на цялостното изпълнение и по двете обособени позиции. В конкретния случай, дейностите, включени в предмета на обществената поръчка, попадат в границите на Археологичен резерват Августа Траяна-Верея-Стара Загора, което изисква извършването на археологическо наблюдение и археологически разкопки по цялото трасе на изпълнението. Предвидено е разкопките да се извършват на участъци от неповече от 1000 м. При обем на строителството от 41 000 м. водопроводна мрежа и 17 000 м. канализационна мрежа, дори и едновременната работа на няколко места по всеки; от обектите ще забави и усложни значително изпълнението. Териториалния обхват на предмета на обществената поръчка, засяга централната градска част на гр. Стара Загора, по време на изпълнение на строителството трябва да бъде осигурено нормалното функциониране на институциите, комуналните услуги, транспорта, свободата на придвижване и други. В случая обществената поръчка е с основен предмет реконструкция на ВиК мрежите на гр. Стара Загора. В тази връзка всяка една от обособените позиции е с предмет насочен към конкретно част от града, като от една страна този факт се явява определящ за всяка една обособена позиция. Сходството между предвидените за изпълнение строителни дейности до голяма степен се припокрива. Дали не би представлявало трудност за проектантски екип, запознат и ангажиран по конкретна обособена позиция, въз основа на запознаването му с особеностите на конкретната част от града, да изпълни проектантските задачи и за друга част не е сигурно. Естеството на работата на проектантския екип може да не изисква ежедневно участие в строителните дейности с оглед твърдението, че наличието на отделни проектантски екипи се налага поради паралелната работа на различни обекти, но няма пречка да бъде осъществено след като осъществяват авторски надзор. В случай, че някой участник е определен за изпълнител в няколко обособени позиции или поръчки, той има самостоятелното право да реши дали да сключи договор или да се откаже от такъв и да организира екипа си с оглед качественото изпълнение на определена/и поръчки/договор, но възложителят не иска да се стигне до такъв резултат, определения изпълнител да откаже да сключи договор по обособената позиция. Правилно съдът е отчел спецификата на обществената поръчка и в частност обстоятелството, че предмет на интервенция по всяка обособена позиция са различни обекти. Правилно е приел, че за гарантиране и обезпечаване на подходящ стандарт на качество при изпълнението на предмета на дадена поръчка при формулирането на изискванията за професионална компетентност и технически възможности на участниците, в т.ч. тяхната численост, възложителят се основава на необходимостта от въвеждането на съответните изисквания за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката, с оглед предмета, обема, сложността и стойността на обществената поръчка, а в конкретния случай изискванията са обусловени от предмета на поръчката, който включва мероприятия по предварително планиране, организиране и реално изпълнение на дейности по основен ремонт на водоснабдителна и канализационна инфраструктура в значителен по големина териториален обхват, което от своя страна обуславя необходимостта от завишени изисквания към техническите възможности и квалификация на участниците. Правилно съдът е взел предвид при преценката си, че по двете обособени позиции се предвижда едновременно изпълнение на множество, сложни, различни по характер и значителни по обем дейности за период от около 30 месеца, с едновременно изпълнение на територията на сравнително голям областен град, при наличието на множество конфликтни точки помежду им и с редица потенциални възможности за възникване на допълнителни усложнения. Целта на въведеното изискване е икономическите оператори да изпълнят поръчката, при това качествено, както в предметно, така и във времево отношение. Независимо от наличието на сходство и/или идентичност на дейностите по обособените позиции, паралелното им изпълнение изисква съсредоточаването на значителен ресурс, включително човешки, който от своя страна е от съществено значение, в противен случай изпълнението би било за сметка на търсеното и желаното от възложителя качество. След като е допустимо един и същ икономически оператор да изпълнява повече от една обособена позиция, то изискването за различни проектантски екипи за всяка обособена позиция обезпечава необходимия човешки ресурс за срочно и качествено изпълнение на поръчката, без да ограничава участието на заинтересованите икономически субекти, както неправилно е приел органът. Още повече, че не е било поставено ограничение за възлагане само на една обособена позиция. В горния смисъл са Решение 5425 от 02.05.2024 г. по адм. дело 1884/2024 г. на ВАС, VІІ отд.; Решение 4920 от 18.04.2024 г. по адм. дело 9013/2023 г. на ВАС, VІІ отд.; Решение 4832 от 17.04.2024 г. по адм. дело 644/2024 г. на ВАС, VІІ отд.; Решение 4231 от 08.04.2024 г. по адм. дело 9713/2023 г. на ВАС, VІІ отд. От горното следва, че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП. Липсата на нарушение води до липса на елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и както правилно е приел съдът липсва материалноправно основание за определяне на финансова корекция. В този случай е ненужно да се проверява от съда квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция, по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. С оглед на това не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение, което следва да се остави в сила. На ответната страна следва да се присъдят претендираните разноски по представения списък в размер на 48 740 лв., от които 1 700 лв. заплатена държавна такса за образуване на касационното производство и 47 040 лв. с вкл. ДДС за адвокатско възнаграждение. От касационния жалбоподател не е релевирано възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение и съдът няма основание да намали неговия размер.