Решение № 6990 от 5.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3854/2017 г.

Решение № 6990 от 5.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3854/2017 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП, обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба подадена от "Г. И." ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. С. представлява от управителя Л. Н. Г., против Решение № 206 от 23.02.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка, вх. № КЗК-70/23.01.2017 г., с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № РВ-154/22.12.2016 г. на кмета на община Б., за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на асфалтови настилки и пътища на земна основа в малките населени места на територията на община Б. за 2016 г., 2017 г., 2018 г.", открита с решение № РП-13/21.03.2016 г. на възложителя. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с твърдения, че КЗК неправилно е приела, че назначената от възложителя комисия за провеждане на обществената поръчка, отговаря на изискванията на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП , тъй само по отношение на двама от нейните членове притежават професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. Намира, че КЗК неправилно е приела, че офертите на "Т. Г. Х." АД, ДЗЗД "Инфрастрой - 2014" и "Агромах" ЕООД отговарят на предварително обявените условия на възложителя, въпреки установеното по преписката, че срокът на валидност на офертите е изтекъл. Счита, че възложителят е следвало да отстрани офертите, тъй като не е изпълнил изискванията на императивната разпоредба на чл. 58, ал. 3 от ЗОП Намира, че КЗК неправилно е приела, че е налице, а всъщност липсва основание за неговото отстраняване от участие в процедурата с основен довод, че е изпълнил всички минимални изисквания на възложителя, тъй като оферираният от него срок/време за започване на работа отговаряло на изискванията за извършване на ремонт на асфалтовите настилки. На следващо място твърди, че комисията на възложителя при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила е приела обосновките на участниците "Т. Г. Х." АД и ДЗЗД "Инфрастрой - 2014 г. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК, както и решението на възложителя които да бъдат отменени. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител юрк. Б. В., която поддържа подържа касационната жалба. Претендира присъждане на сторените разноски, като представя списък съгл. чл. 80 от ГПК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - кмета на община Б., редовно призован, чрез процесуалния си представител юрк. А. М., заявява становище за неоснователност на жалбата. Моли решението да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна - ДЗЗД "Инфрастрой 2014", редовно призован, не се представлява. По делото е постъпило писмено становище от Р. К., представляващ обединението, в което развива подробни съображения за неоснователност на жалбата. Моли съда да постанови решение с което касационната жалба на "Галчев инженеринг" ЕООД да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на разноски в размер на 3000 лева. Заинтересованата страна - "Р.- Ю." ООД, участник в ДЗЗД "Инфрастрой 2014", редовно призован, не се представлява. Заинтересованата страна - "Стилстрой - М" ЕООД, участник в ДЗЗД "Инфрастрой 2014", редовно призован, не се представлява. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК правилно е приела за неоснователни доводите на оспорващото дружество тъй като при новото разглеждане на процедурата, възложителят е изпълнил дадените указания на Върховния административен съд, съдържащи се в предходно отменително решение № 14157/21.12.2016 г. по адм. дело № 11818/2016 г. Намира за неоснователно и твърдението, че комисията на възложителя е допуснала нарушения при приемането на писмените обосновки на участниците "Т. Г. Х." АД и ДЗЗД"Инфрастрой - 2014". Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП във връзка с § 18 и § 21 от ПЗР на ЗОП (ДВ, бр. 13 от 16 февруари 2016 г.) и е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакуваното решение на възложителя не са допуснати отклонения от изискванията на одобрената документация за участие и противоречия с императивни норми на приложимия закон - ЗОП. Органът по преразглеждането внимателно е разгледал всички съдържащи се в жалбата до КЗК възражения и оплаквания и ги е преценил като неоснователни. След извършен обстоен фактически и правен анализ Комисията е отхвърлила твърденията на оспорващото дружество, че назначената от възложителя комисия за провеждане на процедурата е определена в нарушение на разпоредбите на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП . КЗК е обсъдила състава на помощната комисия на възложителя, назначена със Заповед № 226/22.12.2016 г., съобразно дадените задължителни указания с Решение № 14157/21.12.2016 г. на Върховен административен съд по адм. дело № 11818/2016 г. и е счела, че няма нарушение на цитираната законова разпоредба, тъй като в нейния състав са били включени повече от 3 лица с професионална компетентност в съответствие с предмета на поръчката. За да достигне до този извод, Комисията подробно е обсъдила приложените по преписката доказателства, а именно по отношение на Ц. П. е приложено копие на диплома за завършено висше образувание по специалност "Транспортно строителство - пътно строителство" с призната квалификационна степен - "строителен инженер по транспортно строителство", за инж. М. К. е приложено копие на диплома за завършено висше образование със специалност "Транспортно строителство" и призната квалификация Строителен инженер. За инж. С. И. е приложено копие на диплома за завършено висше образование с професионална квалификация магистър инженер със специалност "Транспортно строителство". По отношение на инж. Я. Я. е приложено копие на диплома за завършено висше образувание със специалност "Промишлено и гражданско строителство" с квалификация "строителен инженер по промишлено и гражданско строителство". С оглед на това, правилно КЗК е приела всички аргументи на жалбоподателя във връзка със неспазването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП са необосновани и неоснователни. При този анализ на фактите, Комисията е направила извод, че квалификацията на членовете на оценителната комисия съответства и е пряко свързана с предмета на обжалваната процедура за възлагане на обществена поръчка, което е предпоставка обективно да направят оценка на предложенията на участниците и да мотивират дадените точки и оценки. Комисията се е произнесла по оплакванията на жалбоподателя по отношение на твърдението, че административният акт на възложителя за класиране на участниците е незаконосъобразен, тъй като възложителят не е изискал удължаване на срока на валидност на офертите на участниците. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № РП-13/21.03.2016 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта", съгл. разпоредбата на чл. 37, ал. 1, т. 2 от ЗОП . В Раздел V "Изисквания към участниците в процедурата. Изисквания към офертите и необходимите документи", точка "Б" "Изисквания към съдържанието и обхвата на офертата", подточка 1 "Подготовка на офертата. Общи положения. Условия за валидност" е посочено, че "Срокът на валидност на офертите трябва да бъде съобразен с определения срок в обявлението за обществената поръчка - 150 календарни дни, считано от датата, посочена като краен срок за получаване на офертите, който в случая е 19.04.2016 г. и представлява времето, през което участниците са обвързани с условията на представените от тях оферти". В следващият абзац, възложителя е направил уточнение в кои случаи може да поиска удължаване на представените от участниците оферти, както и обстоятелствата които ще приеме за неизпълнение на изискването към съдържанието и обхвата на офертите които ще са основание за тяхното отстраняване. Съгласно чл. 58, ал. 3 от ЗОП в приложимата й към процесния период редакция в ДВ бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.07.2014 г., а именно: Възложителят кани участниците да удължат срока на валидност на офертите, когато той е изтекъл. Участник, който след покана и в определения в нея срок не удължи срока на валидност на офертата си, се отстранява от участие. Процесната норма е диспозитивна и на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват необходимостта поставяне на такова изискване към участниците в обществената поръчка. При тази хипотеза, липсва законово основание след изтичане на срока за валидност на офертата, да настъпи автоматично недопустимост на предложението, респ. основание за отстраняване на офертата съгласно чл. 69, ал. 1 от ЗОП . Това е възможно, ако след упражняване на възможността по чл. 58, ал. 3 от ЗОП , участникът да не удължи срока на офертата, респ. не подпише договора за поръчка при първоначално предложените условия. В случая възложителят не е изискал удължаване на срока, а от страна на спечелилия участник не е налице оттегляне на офертата и предложените от него условия. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че в изпълнение на Решение № 14157/21.12.2016 г. по адм. дело № 11818/2016 г. на ВАС, надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците е обективирала работата си в протокол № 1 от 22.12.2016 г. от който е видно, че след подробно разглеждане/ревизия на техническите предложения в плик № 2 на четиримата участника е извършила подробна оценка съгласно утвърдената документация и методика. По отношение на техническото предложение на касационния жалбоподател, оценителната комисия, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП предложила на възложителя да отстрани от участие "Галчев инженеринг" ЕООД, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, по съображения, че предложеният от него "срок/време за започване на работа" - 90 (деветдесет) минути, в който срок освен транспорт и полагане, е включено и време за предварителна подготовка за пускане в експлоатация на асфалтовата база. Възражението на оспорващия, че решението на възложителя за отстраняването му е незаконосъобразно, КЗК преценила като неоснователно по съображения, че след като в приетата и влязла в сила документация, съгласно която в Техническа спецификация 2014 на "Агенция пътна инфраструктура", т. 5203.5 "Транспортиране на асфалтови смеси", е въведено изискване към участниците относно транспортирането на сместа за дрениращо пътно покритие до обекта да се извършва с покрити с брезент транспортни средства, като времето за транспортиране на сместа не трябва да бъде повече от 45 минути. Общото време за транспорт и полагане на асфалтовата смес за дрениращо покритие не трябва да превишава 60 минути. Предложеният от "Галчев инженеринг" ЕООД срок не съобразен с Техническата спецификация на Агенция "П. И." за срок/време за възстановяване на асфалтовата настилка, който е въведен в утвърдената от възложителя документация за избор на изпълнител, подточка "Е" "Изисквания към пътища на земна основа" - РСМР и това нарушение съгласно мотивите на КЗК е съществено и достатъчно за отстраняване на участника "Галчев инженеринг" ЕООД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП . Освен това посочила, че "Г. И." ЕООД не е задавал въпроси и изисквал разяснения по одобрената от възложителя документация. При извършената съпоставка на техническите предложения на останалите участниците в процедурата, КЗК е направила обоснован извод, че по така въведеното от възложителя изискване участниците, които са били допуснати до оценяване по този показател не е имало неяснота от и същите са се съобразили с поставеното условие и са спазили необходимото време за транспортиране на асфалтовата смес до 45 мин. Документацията е била напълно разбираема за участниците и всички останали са изготвили офертите в съответствие с нея. Относно преповтарящите се доводи и при обжалването на решението на възложителя пред КЗК, че спецификацията на АПИ се отнася само за дрениращи асфалтови смеси, Комисията обосновано е приела, че текстът на 5203.5 от ТС на АПИ третира транспортирането на асфалтови смеси, а не конкретно само на дрениращи пътни покрития. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, определени в § 1, т. 19а от ДР на ЗОП като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Чл. 54, ал. 1 ЗОП изрично налага участниците да се придържат точно към обявените от възложителя условия. В случая следва да се приеме, че технологичното изискване от Техническата спецификация е било формулирано ясно. При изцяло повтарящи се доводи за незаконосъобразност на решение № РВ-154 от 22.12.2016 г. на кмета на община Б. изложени в производството пред КЗК, така и в настоящото съдебно производство, касационният жалбоподател счита, че комисията на възложителя незаконосъобразно не е анализирала фактите в писмените обосновки на участниците "Т. Г. Х." АД и ДЗЗД "Инфрастрой - 2014", както и не са били налице обективност на обстоятелствата посочени от тях, съгл. разпоредбата на чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП . От изложените фактически обстоятелства и правни изводи настоящият съдебен състав приема, че преценката на КЗК за законосъобразност на действията на комисията по провеждане на процедурата и на възложителя, във връзка с изпълнение на изискванията на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП , са обосновани и законосъобразни. Следва да се посочи, че решението е съобразено с константната практика на ВАС, изградена в посока, че правото на конкурсната комисия да приеме или не обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП е в рамките на нейната оперативна самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да се обективирани в протокол. Видно от приложените по делото доказателства- протокол № 1/22.12.2016 г., приложен по административната преписка, помощната комисия подробно е изложила свои мотиви за приемане на обосновката на двамата участници. КЗК е съобразила, че при обсъждане на мотивите на помощния орган следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП , а именно в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на някоя от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност, като отговорът на въпроса какви ще са тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. ВАС неведнъж е посочвал, че е елемент от аналитичната дейност на помощния орган да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган е да прецени доколко това предложение е целесъобразно. Наред с това, доколкото в случая е налице законосъобразно отстраняване на участника от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП , възражението свързано с начина на оценяване на техническите предложения и доколко тези предложения са законосъобразни, то за касационния жалбоподател е била налице преклудирана възможността за участие на този етап от процедурата по оценяване и не могат да възникнат благоприятни последици. В случая решението на възложителя по отношение извършеното оценяване и класиране на останалите участници не е оспорено от участниците в този етап на процедурата, поради и което обсъждането на доводите на жалбоподателя в тази му част е безпредметно. По направеното искане в представеното по делото писмено становище от юрк. А. С., упълномощена от представляващия ДЗЗД "Инфрастрой-2104" за заплащане на направените по делото разноски в размер на 3000 лв. /три хиляди лева/, следва да се остави без уважение, поради това, че не са представени доказателства за заплащане на претендираната сума, както и списък на разноските съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК, приложима съгл. чл. 144 от АПК. При липсата им искането не може да се уважи, тъй като разноски по делото се присъждат тогава когато освен да са били поискани своевременно, следва да са представени доказателства за реалното им извършване. На основание на горното и на чл. 216, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение