Решение № 7230 от 15.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12934/2018 г.

Решение № 7230 от 15.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12934/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" срещу решение № 235/4.06.2018 година на Административен съд гр. Велико Търново по адм. д. № 393/2017 година, в частта с която е отменено негово решение от 4.05.2017 година и допълнителна касационна жалба срещу решение № 295 по номера на същото дело, с което първото се изменя. Релевира възражения за неправилност. Ответникът по касационната жалба, община Варна, не взема становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1, от страна с правен интерес. Разгледана по същество, жалбата е основателна, по съображения различни от изложените в нея: Производството пред Административен съд гр. Велико Търново е образувано по жалба на община Варна срещу решение от 4.05.2017 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 -2020 година. Видно от текста на решението, със същото органът се е произнесъл по искане на община Варна за междинно плащане № 3 по проект BG16 M1 OP002-1. 005-0006-C01 "Подготовка и изпълнение на проект за развитие на инфраструктурата за отпадъчни води в агломерация к. к. "Златни пясъци", Отказът за верификация се основава на наложена 5 % финансова корекция по договор № РД 16020254 ВН/16.09.2016 година, сключен с изпълнител Обединение "Ален мак 2016" ДЗЗД, съгласно решение от 22.11.2016 година; както и наложена 5 % финансова корекция по договор № Д17000154 ВН/13.02.2017 година, сключен с изпълнител "ХИДРОСТРОЙ" АД, съгласно решение от 10.04.2017 година. В хода на производството, с определение от 21.06.2017 година АС гр. Велико Търново е спрял производството по адм. д. № 393/2017 година до приключване на производствата по адм. д. № 278/2017 година и адм. д. № 790/2016 година по описа на Административен съд гр. Велико Търново. Предмет на тези дела е била законосъобразността на решенията на налагане на финансови корекции, представляващи основание за извършения отказ. С обжалваното решение в оспорената част, първоинстанционният съд е отменил отказа за верификация в частта, в която с решения по посочените по-горе дела са отменени като незаконосъобразни наложените на общината финансови корекции. Решението в обжалваната част е неправилно: На 22.12.2015 г. в Държавен вестник, бр. 101, е обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Законът влиза в сила на 26.12.2015 г. Създаденият със ЗУСЕСИФ режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от посочения закон всички актове на ръководителя на управляващия орган за определяне по основание и размер на финансова корекция за нередности със средства от Европейските структурни и инвестиционния фондове по програмите включени в Споразумението за партньорство, които са издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които, към датата на влизане на закона в сила, не е прекратено. Съгласно чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България. За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. А чл. 3, ал. 2 от същия н. а. посочва, че средствата от ЕСИФ се предоставят по програмите, включени в Споразумението за партньорство, след тяхното одобряване от Европейската комисия. Приложеният по делото административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е сключен между страните на 26.07.2016 година /след влизане на ЗУСЕСИФ в сила/, касае Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 година", основните средства за финансиране на която се предоставят от Кохезионния фонд. Посочените факти във връзка с изписаните правни норми обосновават извод за приложение на ЗУСЕСИФ, като нормативен акт на национално ниво, регламентиращ правната рамка на правоотношенията между страните по договора за безвъзмездна финансова помощ /БФП/. При изпълнение на посочения договор за БФП община Варна е разходвала средства по проекта, изписан в договора, чието възстановяване може да иска от ръководителя на управляващия орган по програмата в сроковете и при условията, заложени както в ЗУСЕСИФ, така и в относимите подзаконови нормативни актове по прилагането му, така и в насоките за кандидатстване по програмата. В изпълнение на това свое право/задължение, община Варна е направила искане за междинно плащане № 3 по административния договор /искането е на л. 23 по делото/. Входираното при РУО искане за плащане по програмата, стартира при ръководителя на УО проверка за допустимост на претендираните за плащане средства по проекта. Разходите се верифицират въз основа на документите /чл. 60, ал. 3 ЗУСЕСИФ/, представени от бенефициера с всяко искане за плащане, чрез извършване на управленски проверки. Управленските проверки за верифициране на разходите включват: 1. документална проверка на всяко искане за плащане, подадено от бенефициера, включително и на придружаващата го документация; 2. проверки на място на бенефициерите, включително на мястото на изпълнение на проекта, финансови посредници или крайни получатели, партньори на бенефициера, когато това е приложимо, по преценка на управляващия орган, с изключение на финансови инструменти, изпълнявани по реда на чл. 39 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В конкретната процедура е извършена документална проверка на разходооправдателни документи. Верификацията, с оглед на чл. 62, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е проверка на допустимостта на разходите, направени в изпълнение на административния договор за предоставяне на БФП. Чл. 65 от Регламент № 1303/2013 г., както и ЗУСЕСИФ не въвеждат изискване за форма на акта, нито в хипотеза на верификация, нито в хипотеза на отказ за верификация. Приложение намират общите разпоредби на АПК предвид публичния характер на правоотношението и прякото и непосредствено засягане на бенефициера, направил искането за плащане по проекта, от отказа за верифициране на заявените суми. Националните правила за допустимост на разходите са заложени в чл. 57 ЗУСЕСИФ общо за всички програми; ПМС № 189 от 28.04.2016 г. за определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от ЕСИФ за програмен период 2014 – 2020. С постановлението се определят общите национални правила за допустимост на разходите по програмите чрез конкретизиране на условията за допустимост и/или недопустимост на определена категория разходи. Постановлението се приема на основание чл. 59, ал. 1 ЗУСЕСИФ и отменя ПМС № 119/2014 г. за приемане на национални правила за допустимост на разходите по ОП, съфинансирани от ЕФРР, ЕСФ, КФ на ЕС и от ЕФМДР за финансовата рамка 2014 – 2020 г. С НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. се определят правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество /Издадена от министъра на финансите, обн., ДВ, бр. 57 от 22.07.2016 г. /. Съгласно чл. 59 ЗУСЕСИФ, доколкото със закон не е предвидено друго за програма по чл. 3, ал. 2, конкретните национални правила и детайлните правила за допустимост на разходите за съответния програмен период се определят с нормативен акт на Министерския съвет. За всяка процедура по програма по чл. 3, ал. 2 се определят: 1. допустимите категории разходи и максималните размери на разходите, ако има такива; 2. методът, приложим за определянето на разходите, и условията за изплащане на безвъзмездната финансова помощ и възстановимата помощ, когато за тях се прилагат формите по чл. 55, ал. 1, т. 2 – 4; 3. при проекти, които генерират приходи – методът, по който нетните приходи се приспадат от разходите за проекта; 4. специфичните условия, на които да отговорят разходите, за да се третират като допустими, включително условията, при които проектът се смята за осъществен извън програмния район. Правилата на приетата въз основа на чл. 59, ал. 1 ЗУСЕСИФ Наредба № Н – 3 се прилагат както за: 1. оперативните програми, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР), Европейския социален фонд (ЕСФ) и Кохезионния фонд (КФ) на Европейския съюз (ЕС); така и за 2. програмите за трансгранично сътрудничество по външните граници на ЕС, които са програмите между Република България – Република Сърбия, Република България – Република Турция, и Република България – Бивша Югославска република Македония. Категорична е практиката на ВАС в насока, че актът, в частта, с която се отказва верификация на разход е индивидуален административен, независимо от факта, че в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не е посочен изрично като такъв и не е посочено изрично, че подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Фактът, че с друг акт на същия орган се определя финансова корекция по никакъв начин не променя този извод. Обстоятелството, че верификацията и финансовата корекция са два различни способа за гарантиране на законосъобразното разходване на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове по никакъв начин не преклудира възможността органът да се произнесе чрез актове използвайки и двата способа. Както съдът по-горе посочи, органът прави проверка за допустимост на заявения за плащане разход, като нормата на чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ позволява на самостоятелно основание, сума, за която възникне съмнение и бъде образувана проверка за нередност, да не бъде верифицирана. Това, че за същата сума може да не се наложи финансова корекция или наложената такава може да бъде отменена по съдебен ред, не променя този извод. Отказът за верификация е на основание проверка за нередност и не е обвързан от резултата от същата. Възможността за следващо искане за изплащане на същата сума предвид изхода от производството по регистрираната нередност, е въпрос на последваща проверка в друга процедура. Предвид гореизложеното, касационната инстанция приема за безспорно установена следната правна обстановка: Процесното решение представлява отказ за верификация на заявена за плащане сума с правно основание чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ: Същото е издадено от компетентен административен орган. Оспореният акт е подписан от ръководителя на УО по ОО "ОС" 2014 -2020 година, на когото са възложени правомощията да извършва плащанията по сключените договори. Оспореното решение е издадено в законоустановената писмена форма, подробно е мотивирано и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила и на приложимото материално право. За правилното решаване на спора е необходимо разграничаването на институтите касаещи "верификацията" и "финансовата корекция". Верифицирането на извършените от бенефициера разходи по изпълнение на проекта се изразява в извършването на проверка досежно допустимостта на извършените разходи и по естеството си не предполага наличието на нередност, в т. ч. не е елемент от процедурата по определяне на финансова корекция при установяването на такава. От своя страна пък финансовата корекция не е основание за отказ от верификация, а основание за намаляване на размера на вече верифицираните разходи. Дори и процедурите да се развиват успоредно, същите са две отделни процедури - по верифициране на разходите и по налагане на финансови корекции, като всяка една от тях приключва с издаването на съответни административни актове, при спазването на определени материалноправни и процесуалноправни разпоредби и всеки един от постановените актове подлежи на самостоятелно оспорване. В случая отказът за верификация е на основание чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В действителност, решението за отказ за верификация, в случаите на започната процедура по администриране на нередност /каквато е една от хипотезите на чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ/ има за цел да ограничи верифициране на разходи, представляващи евентуалното финансово отражение на наложена финансова корекция, като отказаният за верифициране разход може да бъде включен в следващото искане за плащане. Именно в производството по чл. 73 от ЗУСЕСИФ законодателят е дал възможност на бенефициера в определен срок да предостави писмени възражения относно констатациите по нарушението, определено като нередност, както и да се защитава срещу фактите и правната квалификация в частта досежно нередността и определената за нея финансова корекция. В конкретната хипотеза, при акт с правна квалификация чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ, релевантни елементи в хода на осъществения контрол за материална законосъобразност на акта са: - входирано от бенефициера искане до РУО за верифициране/плащане на средства по договор за предоставяне на БФП; - наличието на регистриран сигнал за нередност, представляваща нарушение по договора, по който е направено искане за възстановяване на средствата. Двата елемента от фактическия състав обосновават извод за компетентност на РУО да откаже на основание чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ верификация на разхода по този договор поради започнала процедура по администриране на нередност. В конкретната хипотеза дори с изрични актове на РУО е определена ФК /т. е. процедурата е преминала на следващ етапа на регистриране на нередност етап/. Законосъобразността на акта за определяне на ФК обаче не е от значение при преценка законосъобразността на акта представляващ отказ за верификация на основание наложена с друго решение ФК. Материалната законосъобразност на отказа за верификация се преценява към датата на издаването му. Неправилно първоинстанционният съд е спрял производството по адм. д. № 393/2017 година по описа на Административен съд гр. Велико Търново до приключване на производството по делата касаещи законосъобразността на актовете за определяне на ФК. Като е упражнил неправилен контрол върху законосъобразността на отказа за верификация едва след отмяната на актовете за определяне на ФК, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт. Релевантен факт за законосъбразността на отказа за верификация е регистрирания сигнал за нередност или наложената с нарочно решение на ръководителя на УО ФК, а не окончателния размер на определената финансова корекция и законосъобразността на акта за налагането й. След влизане на решението за определяне на ФК в сила, бенефициерът има възможност при отмяна на акта в определени части да предяви сумите отново за плащане към ръководителя на УО. Единственият контрол за законосъобразност, който съдът в случая е следвало да извърши се състои в това да провери 1. Дали искането за плащане е по договорите, по които е наложена финансова корекция; 2. Дали в действителност има акт за наложена ФК по тези договори с така посочените решение на РУО от 22.11.2016 година и от 10.04.2017 година и в какъв размер. Тези предпоставки обосновават основанието да се откаже верификация на сумата, за която е наложена корекцията. Решението от 10.04.2017 година е приложено като доказателство по делото на л. 27 и видно от съдържанието му, с него се налага ФК на община Варна в размер на 5 % по договор № Д 17000154 ВН/13.02.2017 година, сключен с изпълнител "ХИДРОСТРОЙ" АД. Именно за тази сума с писмото от 4.05.2017 година е отказана верификация по посочения договор. Решението от 22.11.2016 година е приложено като доказателство по делото на л. 32 и видно от съдържанието му, с него се налага ФК на община Варна в размер на 5 % по договор по договор № РД 16020254 ВН/16.09.2016 година, сключен с изпълнител Обединение "Ален мак 2016" ДЗЗД. Именно за тази сума с писмото от 4.05.2017 година е отказана верификация по посочения договор. Горното обосновава извод за материална законосъобразност на решение от 4.05.2017 година на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 година, с което на община Варна се отказва верификация по искане за междинно плащане № 3 на следните суми: т. 1. 5 % финансова корекция по договор № РД 16020254 ВН/16.09.2016 година, сключен с изпълнител Обединение "Ален мак 2016" ДЗЗД, съгласно решение от 22.11.2016 година; т. 2 5 % финансова корекция по договор № Д 17000154 ВН/13.02.2017 година, сключен с изпълнител "ХИДРОСТРОЙ" АД, съгласно решение от 10.04.2017 година. Като е осъществил контрол за материална законосъобразност на обжалвания акт не към датата на издаването му, а към датата на постановяване на съдебното решение, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен. Обжалваното решение на ръководителя на УО по ОП "Околна среда" 2014 - 2020 година е законосъобразно на всички основания по чл. 146 и жалбата на община Варна срещу него следва да бъде отхвърлена. Към момента на постановяване на отказа за верификация на основание наложена финансова корекция или регистриран сигнал за нередност е достатъчно формалното съвпадение на сумите, за които е наложена корекцията и е отказана верификацията. Дали сумите, за които е наложена корекцията са правилно определени като процентно съотношение спрямо формите на финансиране, или като допустими разходи по договорите е въпрос на законосъобразност на акта за налагане на ФК. Законосъобразността на този акт обаче не е преюдициален спор спрямо производството касаещо законосъобразността на отказа за верификация, тъй като дори регистрирания сигнал за нередност е основание за отказ за верификация на сумите, за които е регистриран сигнала. Предвид изхода на спора, на Министерство на околната среда и водите следва да се присъдят разноски в размер на 600 лева (шестстотин лева) юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.