Решение № 9718 от 27.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2235/2013 г.
ВАСIV отделение27.06.2013reporting judge т Мариника Чернева
Ruling
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 15 от 16.01.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1240/1241/1247 от 2013 г., в обжалваните му части. РЕШЕНИЕТО е окончателно.
Grounds
Решение № 9718 от 27.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2235/2013 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е от АПК, вр. с чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационни жалби на Обединение "Водопроводи Кунино", представлявано от Любомир Качаманов и процесуален представител и на Консорциум "Опал - СК - Водно строителство", представляван от Тодор Топалски и процесуален представител против решение № 15 от 16.01.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1240/1241/1247 от 2013 г. С него са оставени без уважение жалбите им против решение № 1434/20.11.2012 г. на кмета на Община Роман за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на СМР по Дейност 1, Главен клон 1 - водопроводи с. Кунино, Дейност 2 Главен клон 2 - водопроводи с. Кунино, Дейност 3 "Второстепенни клонове с. Кунино", открита с решение № 1000/14.08.2012 г. на възложителя. Развиват подробни съображения в касационните жалби и в писмени бележки. Претендират и присъждане на разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Роман я оспорва в представено по делото писмено становище. Заинтересованата страна - "Капитол Груп" ЕООД оспорва жалбата, счита решението на КЗК за правилно. Останалите заинтересовани страни не вземат становище по подадените жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са допустими като подадени в срок и от надлежни страни, разгледани по същество и двете са неоснователни по следените съображения: Следва да се отбележи, че с влязло в сила определение от 7.03.2013 г. касационни жалби на "БИАД - С" ООД и "Интер - бетон Транспортстрой" ООД като участници в ДЗЗД "Биад - интер строй" са били оставени без разглеждане и производството по отношение на тях е било прекратено. Производството е продължило по посочените вече по-горе две касационни жалби и в частта на решението на КЗК, което касае оставяне без уважение на жалбите им срещу решението на кмета на община Роман. С решение № 1000/14.08.2012 г. кметът на Община Роман е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на СМР по Дейност 1, Главен клон 1 - водопроводи с. Кунино, Дейност 2 Главен клон 2 - водопроводи с. Кунино, Дейност 3 "Второстепенни клонове с. Кунино". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В документацията за участие - в раздел IV. "Съдържание на офертата", в частта "Предлагана цена /Плик № 3/", в т. 3 е посочено, че ценовата оферта трябва да съдържа попълнено, подписано и подпечатано ценово предложение по приложения към документацията образец в Приложение № 22, както и попълнените КСС, анализи на единични цени и формиране ед. цени на магнитен носител. Приложение № 22 е образец на ценово предложение, в края на което е посочено - приложение: КСС; анализи на единичните цени, ед. показатели. На основание чл. 29, ал. 1 от ЗОП от лицата, закупили документацията за участие са отправени редица въпроси, на които са дадени конкретни отговори - относно количества, номерация на документи в офертата, включително пликовете. Със заповед № 1228 от 28.09.2012 г. на кмета на Община Роман, на основание чл. 34 от ЗОП, е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти. В състава на комисията са посочени петима редовни членове, в това число председател и двама резервни членове. Работата на комисията е дадена в три протокола. Видно от Протокол № 1 на 14.09.2012 г. комисията, в присъствието на упълномощени представители на участници, е отворила подадените дванадесет оферти. Помощният орган е осъществил действията по чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. Комисията е разгледала представените от участниците документи в Плик № 1. Изпълнени са изискванията на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП. В протокола от стр. 6 до стр. 23 са описани представените документи и всички несъответствия, които комисията е констатирала в хода на разглеждането на документите. За десет участници комисията е приела, че няма несъответствия и нередовности. От Протокол № 2 се установява, че комисията е разгледала за съответствие с критериите за подбор представените от участниците документи, включително и допълнително представените, на основание протокола по чл. 68, ал. 7 от ЗОП. До разглеждане на документите в плик № 2 са допуснати всички дванадесет участници. В протокола се съдържат констатациите на комисията по отношение представените в Плик № 2 документи за всички участници. Помощният орган е разгледал документите в Плик № 2 и оценил предложенията на участниците, които са възпроизведени, като числов израз в протокола. До отваряне на ценовите оферти са допуснати седем участници, а петима са отстранени поради факта, че техническите им предложения не съответстват на изискванията на възложителя. В Протокол № 3 от 8.11.2012 г. са описани действията на комисията по отваряне и оценка на ценовите предложения, на допуснатите до този етап участници. Направени са били проверки на ценовите оферти, съгласно изискванията на тръжната документация като ценовата оферта трябва да съдържа попълнено, подписано и подпечатано ценово предложение по приложения към документацията образец в Приложение № 2, както и попълнените КСС, анализи на единични цени и формиране ед. цени на магнитен носител, за пълнота, аритметични грешки, както и са били сравнени количествено-стойностните сметки, предлагани от участниците с количествените сметки, поставени в документацията по обществената поръчка с цел сравняване на отделните позиции и количества. Констатирано, че за петима от участниците са налице несъответствия, а за останалите двама - "Капитол груп" ЕООД и ДЗЗД "Аквастрой Консорциум" са допуснати до оценка на ценовото предложение. По отношение ценовата оферта на Консорциум "Опал - СК - Водно строителство" участникът е предложен за отстраняване, тъй като съгласно ЗОП - Чл. 69.
т. 3 - участникът, който е представил оферта, която е непълна и не отговаря на предварително обявените условия на възложителя се предлага за отстраняване. В своето ценово предложение Участник № 3. Консорциум "Опал - СК - Водно строителство", гр. Враца не е представил Приложение № 2 - Единични показатели на ценообразуване, което е задължително приложение към Ценова оферта за изпълнение на обществена поръчка с предмет - "Извършване на СМР по Дейност 1, Главен клон 1 - водопроводи с. Кунино, Дейност 2 Главен клон 2 - водопроводи с. Кунино, Дейност 3 "Второстепенни клонове с. Кунино" съгласно изискванията на тръжната документация, отразени в раздел IV - Съдържание на офертата, чл. 3 - Предлагана цена (Плик № 3), т. 2 - Ценовата оферта трябва да съдържа попълнено, подписано и подпечатано ценово предложение по приложения към документацията образец в Приложение № 22, както и попълнените КСС, анализи на единични цени и Формиране ед. цени на магнитен носител. По отношение ценовата оферта на Обединение "Водопроводи Кунино" участникът е предложен за отстраняване на същото правно основание и поради факта, че участникът не е представил анализи за следните видове дейности от КС: - Изкоп с багер на транспорт; - Изкоп с ограничена ширина до 1,2 м ръчно в з. п.; - Изкоп в скални почви; - Рязане на асфалтова настилка, съгласно изискванията на тръжната документация, отразени в раздел IV - Съдържание на офертата, чл. 3 - Предлагана цена (Плик № 3), т. 2 - Ценовата оферта трябва да съдържа попълнено, подписано и подпечатано ценово предложение по приложения към документацията образец в Приложение № 22, както и попълнените КСС, анализи на единични цени и формиране ед. цени на магнитен носител. След изчисляването на комплексните оценки е предложено класиране:
1-во място - "Капитол Груп" ЕООД с общ брой точки 99,96, и
2-ро място - ДЗЗД "Аквастрой Консорциум" с общ брой точки 91,73.
В края на протокола, след класирането на участниците е отбелязано, че с направените предложения помощният орган е приключил работата по разглеждане, оценяване и класиране на офертите на 14.11.2012 г. ", като приложение е описано: "Цялата документация по обществената поръчка, заедно с подадените от участниците оферти".
С решение № 1434 от 20.11.2012 г., на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и Протокол от 14.11.2012 г. на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, кметът на Община Роман е класирал участниците в откритата процедура, като изцяло е възприел класирането, предложено от помощния орган. За изпълнител на обществената поръчка е определен "Капитол Груп" ЕООД.
Участникът Консорциум "Опал - СК - Водно строителство" е отстранен от участие поради това, че в ценовото предложение Участник № 3 Консорциум "Опал - СК - Водно строителство", гр. Враца не е представил Приложение № 2 - Единични показатели на ценообразуване, което е задължително приложение към
Ценова оферта за изпълнение на обществена поръчка.
Участникът Обединение "Водопроводи Кунино" е отстранен от участие поради това, че участникът не е представил анализи за следните видове дейности от КС: - Изкоп с багер на транспорт; - Изкоп с ограничена ширина до 1,2 м ръчно в з. п.; - Изкоп в скални почви; - Рязане на асфалтова настилка, съгласно изискванията на тръжната документация.
КЗК е приела, че жалбата на Консорциум "Опал - СК - Водно стопанство" е неоснователна по подробно изложени в решението съображения. Решението в тази част е правилно. Не са допуснати твърдяните от касатора нарушения на материалния закон. Правилно е приетото, че помощният орган, респективно възложителят вземат решения по процедурата за възлагане на обществена поръчка въз основа на събраните в хода на същата документи. Според документите от офертата и изричното изявление, съдържащо се в писмо с вх. № факс към КЗК-1240/12 от 8.01.2013 г., страница с № 355 не е представяна в офертата на Консорциум "Опал - СК - Водно строителство". Въпреки представения списък не са налице преки доказателства, че лист № 355, съдържащ, съгласно твърденията на жалбоподателя единични показатели за ценообразуване, е бил приложен в Плик № 3 от офертата на Консорциум "Опал - СК - Водно строителство". Решението на възложителя е основано на съдържащите се в офертите на участниците документи. КЗК осъществява контрол за законосъобразност, който се основава на представените по преписката доказателства. От възложителя е изискано и последният е представил, съдържащите се в Плик № 3 от офертата на жалбоподателя документи, заверени с гриф "вярно с оригинала", с подпис и печат на общината. Правилно е приетото, че стр. 355 от офертата не е налице. Констатирано е, че съгласно документацията за участие, възложителят е изискал от участниците да представят в Плик № 3 информация за формирането на единичните цени. Описаното изискване е част от документацията за участие, одобрена с решението за откриване на процедурата. Документацията е задължителна, както за възложителя и неговия помощен орган, така и за участниците. За последните е налице задължение стриктно да се съобразят и да представят всички изискуеми от възложителя документи. Поради което в ценовото предложение на касатора - Консорциум "Опал - СК - Водно строителство" не съдържа информация за формирането на единичните цени. Поради което правилно е предложението за отстраняването на участника, тъй като същият не е представил всички приложения към ценовото предложение.
На следващо място при издаване на решението възложителят се е позовал на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП и протокол от 14.11.2012 г. на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти. По преписката не се съдържа протокол с посочена дата - 14.11.2012 г., но е приложен протокол № 3, в който са описани действията на комисията по отваряне, разглеждане и оценка на ценовите оферти на участниците. В Протокол № 3 е посочено, че същият е приключен на 14.11.2012 г. и приложение към него е "цялата документация по обществената поръка". Правилно е приетото от КЗК, че позоваването на протокол № 3 в обжалваното решение е достатъчно основание да се приеме, че административният акт е мотивиран от фактическа страна. Позоваването в решението на възложителя на протокола на комисията изчерпва фактическите основания за издаването му. Възложителят е възприел мотивите на комисията. Видно от съдържанието на протокола понятието "документация" е използвано, не в тесен смисъл - одобрената документация за участие, а в широк такъв - съвкупността от всички документи по процедурата. По отношение предложеното класиране, както и във връзка с отстранените участници е налице позоваване на протокола от работата на комисията, приложение към който е "цялата документация по обществената поръчка". На съдебната практика е познато подобно препращане, при което мотивите са изложени подробно в документ, предхождащ издаването на административния акт. Възразява се, че са нарушени принципите за прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция на участниците, посочени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. Конкретизира се, че в Протокол № 3 комисията не е записала констатации за редовността на документите, представени от "Капитол груп" ЕООД и ДЗЗД "Аквастрой Консорциум", което според жалбоподателя се явява нарушение на изброените принципи. Във връзка със съдържащите се в Плик № 3 документи на двамата участници, помощният орган след като е посочил каква проверка и на какви точно факти и обстоятелства от Плик № 3 от офертите на всички участници е осъществена, е посочено къде са констатирани отклонения и в заключение е отбелязано, че "Капитол груп" ЕООД и ДЗЗД "Аквастрой Консорциум" се допускат до оценка на ценовото предложение. В Протокол № 3 се съдържат достатъчно данни, за да се направи обоснованото заключение, че помощният орган е приел, че всички документи, представени от "Капитол груп" ЕООД и ДЗЗД "Аквастрой Консорциум" в Плик № 3 съответстват на изискванията на възложителя. Поради това след разглеждането на документите в Плик № 3 (от офертите на всички участници) е посочено документите на кои участници не отговарят на изискванията на възложителя и е отбелязано, че "Капитол груп" ЕООД и ДЗЗД "Аквастрой Консорциум" се допускат до оценка на ценовите предложения. Не е налице нарушение на принципите по ЗОП.
Обединение "Водопроводи Кунино" също поддържа доводи за неправилност на решението на КЗК относно преценката на решението на възложителя и неправилно същият е бил отстранен от участие. Противоречие с принципите прокламирани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
Комисията на възложителя и самият възложител вземат решения по процедурата за възлагане на обществена поръчка въз основа на събраните в хода на същата документи. Видно от представеното от възложителя заверено копие на съдържащите се в Плик № 3 документи от офертата на Обединение "Водопроводи Кунино" и изричното изявление, съдържащо се в писмо с вх. № към КЗК-1240/12 от 4.01.2013 г., страници с № 606 и № 607 не са представяни в офертата Обединение "Водопроводи Кунино". Въпреки представения списък не са налице преки доказателства, че лист № 606 и лист № 607 (съдържащ, съгласно твърденията на жалбоподателя анализ на единични цени) са били приложени в Плик № 3 от офертата на Обединение "Водопроводи Кунино". Решението на възложителя е основано на съдържащите се в офертите на участниците документи. От възложителя е изискано от КЗК и са представени съдържащите се в Плик № 3 от офертата на жалбоподателя документи, заверени с гриф "вярно с оригинала", с подпис и печат на общината. С оглед гореизложеното правилно ответника по касация - КЗК приема, че стр. 606 и стр. 607 от офертата на Обединение "Водопроводи Кунино" не са налице. Изследването на причините довели до липсата на стр. 606 и стр. 607, т. е. дали това е резултат от техническа грешка от страна на жалбоподателя или на други фактори, не подлежи на контрол.
Съгласно документацията за участие, възложителят е изискал от участниците да представят в Плик № 3 анализи на единичните цени. Описаното изискване е част от документацията за участие, одобрена с решението за откриване на процедурата. Поради обстоятелството, че последното е влязло в законна сила документацията е станала задължителна, както за възложителя и неговия помощен орган, така и за участниците. Налице е задължение стриктно да се съобразят и да представят всички изискуеми от възложителя документи. В ценовото предложение на жалбоподателя Обединение "Водопроводи Кунино" не се съдържат анализи на единични цени за четири вида дейности, а именно за: "Изкоп с багер на транспорт"; "Изкоп с ограничена ширина до 1,20 м ръчно в з. п."; "Изкоп в скални почви" и "Рязане на асфалтова настилка". Изброените дейности се съдържат в количествено-стойностната сметка, която участникът е приложил към ценовото си предложение. След като помощният орган е констатирал, че е налице несъответствие между изискванията на възложителя от една страна и офертата на участника от друга, то за комисията е възникнало задължението да предложи участника за отстраняване, тъй като същият не е представил анализ на всички единични цени, съдържащи се в количествено-стойностната сметка, приложена към ценовото предложение. След като е налице несъответствие между предварително обявените изискванията на възложителя, описани в документацията за участие и ценовата оферта представена от Обединение "Водопроводи Кунино", то последното следва да бъде отстранено от участие. С оглед изложеното помощният на възложителя орган законосъобразно е предложил за отстраняване офертата на Обединение "Водопроводи Кунино", на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Представянето на документи от офертата на магнитен носител има второстепенно значение, помощен характер и не може да замести отсъствието на необходимата информация на хартиен носител. Водещо е съдържанието на представените на хартиен носител документи, подписани и подпечатани съгласно изискванията на възложителя, които са релевантния източник на информация за възложителя и съдържат действителната воля и предложение на участника. Следва да се посочи, че с оглед характера на установените несъответствия, отстраняване на тези несъответствия е невъзможно, тъй като това би довело до допълване и промяна в ценовото предложение на участника, в една от най-важните части - относно анализ на цени.
При издаване на решението за избор на изпълнител, възложителят следва да изложи мотиви за класирането на участниците, като може да приеме работата на комисията и да се позове на протоколите, които последната е изготвила или да изложи свои собствени мотиви, обосноваващи така взетото решение за класиране и избор на изпълнител. При издаване на решението възложителят се е позовал на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП и протокол от 14.11.2012 г. на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, поради което решението на помощният орган е мотивирано в достатъчна степен и счита, че не е налице нарушение на закона. Като е оставила без уважение жалбата и в тази част, КЗК е постановила едно правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
В съдебното заседание на 19.06.2013 г. заинтересованата страна "Капитол Груп" ЕООД е направила искане за присъждане на направени пред тази инстанция разноски, но доказателства за такива не са представени, поради което не могат да бъдат присъдени.