Решение № 7184 от 1.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13844/2009 г.

Решение № 7184 от 1.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13844/2009 г., VI о., докладчик съдията Наталия Марчева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по две касационни жалби - на И. Д. Директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Пловдив и на пълномощника на "Арис-Илиана" ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. Пещера срещу решение № 1187 от 3.09.2009 г. по адм. д. № 308/2008 г. по описа на Административен съд - гр. Пловдив, Първо отделение, ХII състав. С първата касационна жалба се атакува посоченото решение в частта му, с която е прогласен за нищожен РА № 1300-718 от 5.11.2007 г. на Териториална данъчна дирекция - гр. Пазарджик. Релевирани са оплаквания за нарушение на материалния закон. С втората касационна жалба се атакува решението, в частта му с която първоначално подадената жалба е била отхвърлена за сумите 3711.11 лв. за ДОО, 188.74 за ДЗПО, 9. 26 лв. за ГВРС, ведно с лихвите. Оплакванията са за нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба на И. Д. Директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Пловдив и основателност на касационната жалба на "Арис-Илиана" ЕООД. Касационните жалби са постъпили в предвидения в чл. 211, ал. 1 АПК 14-дневен преклузивен срок, подадени са от надлежни страни и процесуално са допустими, но разгледани по същество първата е неоснователна, а втората - основателна. По касационната жалба на И. Д. Директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Пловдив. За да прогласи нищожността на ревизионни акт в тази му част, съдът е приел, че след като за ревизираните периоди има издадени АПВ и ДАПВ, то изменението на вече определените данъчни задължения следва да се извърши по реда на чл. 133- чл. 134 от ДОПК, което не е направено в случая. Ревизията не е възложена от Териториалния директор при условията на чл. 134 от ДОПК. Решението в обжалваната му част е правилно. В сегашната редакция на чл. 133 от ДОПК, уреждаща изменение на установени данъчни задължения, изрично в ал. 1 е вписано, че такива следва да се считат само тези установени с влязъл в сила ревизионен акт, който не е бил обжалван по съдебен ред. В тази връзка отново подлежи на тълкуване характера на АПВ и ДАПВ и доколко установените с такъв влязъл в сила акт права могат да бъдат отново предмет на ревизия. И при действието на ДОПК /до изменението в чл. 129, ал. 3 ДОПК, обн. ДВ, бр. 108 от 19.12.2007 г./ при извършване на ревизия следва да се съобразява влезлият в сила акт за прихващане или възстановяване отнасящ се за същия данъчен период, от който са възникнали права за адресата му, за да се спази принципът за стабилност на влезлите в сила административни актове, от които са възникнали и са упражнени права. При наличие на такива актове, установените правоотношения-признати права на прихващане или възстановяване, вследствие на установени преди това задължения, могат да бъдат изменяни по специално предвидения за това ред, който в ДОПК е по Раздел II "Изменение на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски", т. е. при наличие на основанията по чл. 133 и при спазване на процедурата по чл. 134, ал. 1 ДОПК. Според последния текст, единствено компетентен да възложи ревизия е териториалния директор. След като в случая заповедта за възлагане на ревизията и за определяне на компетентния орган, който следва да издаде ревизионния акт, са издадени от орган по приходите, който не притежава материалната компетентност за това, издаденият ревизионен акт, в тази му част е нищожен. Правилно съдът е отбелязъл в мотивите, че редакцията на чл. 129, ал. 3 ДОПК, обн. ДВ, бр. 108 от 19.12.2007 г., е след образуване на процесното ревизионно производство. В този смисъл са постановените вече съдебни решения на ВАС, Първо отделение за тази случаи. По изложените в настоящите мотиви съображения тази касационна жалба се възприема като неоснователна. По касационната жалба на "Арис-Илиана" ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. Пещера. По първоначалното дело е било безспорно установено, че през процесния период 2003 г. - 2005 г. съдружници в "Арис-Илиана" ООД са Илиана Николова Анастасиу, Ивайло Георгиев Левичаров и Вълко Николов Дончев, като последният е бил заличен като съдружник, съгласно съдебно решение от 21.07.2004 г. Като управител на дружеството е вписана в търговския регистър Илиана Николова Анастасиу, а със съдружниците Ивайло Георгиев Левичаров и Вълко Николов Дончев са били сключени така именувани "договори за управление", без тези лица да са били вписани в търговския регистър като управители. Действително, съгласно чл. 141, ал. 7 от ТЗ отношенията между дружеството и управителя се уреждат по договор за възлагане на управлението, който се сключва в писмена форма от името на дружеството чрез лице, оправомощено от общото събрание на съдружниците или от едноличния собственик. В случая това законово изискване е било спазено. Обаче не е била направена следващата дължима крачка - тези две лица да бъдат вписани в търговския регистър като управители. Съгласно чл. 119, ал. 1, т. 2 от ТЗ за вписване на дружеството в търговския регистър едно от изискванията е да е назначен управител или управители на дружеството. Според втората алинея на същия текст в регистъра се вписват данните по т. 2. Чл. 140, ал. 1 от ТЗ изисква решенията на общото събрание, които се отнасят до вписванията по чл. 119, ал. 2 да бъдат вписани в търговския регистър. Това е така, защото в качеството си на юридически лица търговските дружества формират и изявяват волята си чрез своите органи. Затова на вписване подлежат именно тези органи, съответно лицата, които управляват или представляват дружеството. Лицата, които представляват дружеството представят образци от подписите си. Вписването има конститутивен характер. Невписаните промени не могат да се противопоставят на трети лица. От казаното се налага извода, че за съдружниците Ивайло Георгиев Левичаров и Вълко Николов Дончев не са възникнали права и задължения на управители на "Арис-Илиана" ООД, а само тези по чл. 123 от ТЗ. Според цитираният текст всеки съдружник има право да участва в управлението на дружеството, в разпределението на печалбата, да бъде осведомяван за хода на дружествените дела, да преглежда книжата на дружеството и има право на ликвидационен дял. Ето защо съгласно чл. 4, ал. 3, т. 2 от КСО като съдружници в търговско дружество те са задължително осигурени за инвалидност поради общо заболяване, за старост и за смърт. Като е приел, че цитираните съдружници са осигурени лица по чл. 4, ал. 1, т. 7 КСО и е възприел вариант на икономическата експертиза, относим за изпълнителите по договори за управление и контрол на търговски дружества, първоинстанционният съд е приложил неправилно материалния закон. Втори вариант на тази експертиза не съдържа отговор как се формират, изчисляват процесните суми, по каква формула, при какви междинни стойности, при съблюдаване на кои текстове от КСО. Няма изготвено и изчисление на лихвите. Липсва аргументиран отговор за класифицирането на осигурителя спрямо основните икономически дейности и квалификационни групи професии, което е необходимо с оглед на изискванията на чл. 6, ал. 2, т. 3 КСО. По изложените съображения втори вариант на заключението на вещото лице не се възприема като надеждно доказателствено средство. В тази връзка делото е останало неизяснено от фактическа страна, което препятства решаването му по същество от касационната инстанция. Ето защо в тази обжалвана част решението се отменя, а делото се връща за ново разглеждане от друг състав на Административен съд гр. Пловдив. Пред вид посочения резултат по делото в полза на "Арис - Илиана" ЕООД гр. Пещера се присъжда сумата 25 лв., представляваща разноски пред тази инстанция.