Решение № 1560 от 5.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10729/2020 г.

Решение № 1560 от 5.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10729/2020 г., V о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Д. И. срещу Решение № 1246/06.08.2020 г. на Административен съд (АС)-Благоевград постановено по адм. дело № 341/2020 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Д. И. срещу Заповед № 3230/25.03.2020 г. на директора на Агенция "Митници" и Д. И. е осъден да заплати разноски по делото. Касационният жалбоподател обжалва съдебното решение, като неправилно поради нарушение на материалния закон и необосновано – касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 3 АПК. Излага съображения, че съдът неправилно е установил фактическата обстановка, като по този начин е достигнал до неправилни правни изводи. Сочи, че съдът не е обсъдил в цялост събраните писмени и гласни доказателства, както и че избирателно ги е анализирал. Подробно в касационната жалба са възпроизведени констатации от необсъдените доказателства и от съдържанието на оспорваната заповед. Сочи, че неправилно съдът е приел, че актът е издаден съгласно изискванията на чл. 97, ал. 1, т. 1-7 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Твърди, че не е отчетено, че И. не е бил изслушан в процедурата реализирана от Дисциплинарния съвет (ДС), което е нарушение на чл. 96, ал. 2 ЗДСл. Неправилно е прието и, че при издаване на акта са спазени административнопроизводствените правила. Излага съображения, че дисциплинарната процедура е спазена формално, като И. не е имал възможност за организира адекватно защитата си. Представените устни и писмени обяснения не са взети под внимание от дисциплинарно наказващия орган (ДНО), като изводите на съда за обратното счита, че са неправилни. Сочи, че неправилно съдът е приел, че заповедта не е издадена в нарушение на материалния закон и в разрез с целта на закона. Нарушен е чл. 91 ЗДСл, както и принципът на съразмерност, обективност и безпристрастност. Моли обжалваното решение да се отмени. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Представя писмени бележки и Списък на разноските. Касационният жалбоподател се представлява от адв. Илчова. Ответникът по касация – Директорът на Агенция "Митници" (АМ) оспорва касационната жалба по съображения изложени в писмен отговор. Моли обжалваното решение да се остави в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представя Списък на разноските. Прави възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар. Ответникът по касация се представлява от юрк. Йорданова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение, като прецени данните по делото, доводите и възраженията на страните, намира, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законния срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. От фактическа страна по делото е установено следното: Към 25.03.2020 г. Д. И. е заемал длъжността "инспектор" в отдел "Пътни такси и разрешителен режим" (ПТРР), в Териториална дирекция (ТД) "Югозападна" на АМ, определен като "заместник отговорник смяна". На 23.11.2019 г. за времето от 07: 30 часа до 19: 30 часа И. е бил на работа и е изпълнявал функциите на отговорник на дежурна ІІІ-та смяна. На 23.11.2019 г. на Гранично контролно пропускателен пункт (ГКПП) – Кулата пристигнали два товарни автомобила, съответно с рег. № [рег. номер на МПС] с водач на моторното превозно средство (МПС) L. Ioannis и рег. № [рег. номер на МПС] с водач на МПС M. Gjoni, влизащи от Република Гърция в Република България. В 16: 22 часа на "Вход товарни, кантар 3" на ГКПП – Кулата е извършено претегляне на товарен автомобил с рег. № [рег. номер на МПС] – влекач и [номер] – полуремарке. След въвеждане на данните от претеглянето в модул ПТРР и Българска интегрирана митническа информационна система (БИМИС) се е активирал рисков профил № 3505 "FAIKA – 6", което е отразено под № 484 в "Регистър за завеждане на сработилите профили в модул ПТРР", от служителя Терзиева. Същата предала документите представени й от водача на Т. П. - разпределена на работа на трасе "Вход", работно място "Селекция", с инструкция за рентгенов контрол, което не е документирано в регистъра. В 16: 35 МПС напуска територията на ГКПП-Кулата, без да бъде извършен рентгенов контрол. Автомобилът не е бил съпроводен от служител до рентгеновото устройство. В 16: 34 часа на "Вход товарни, кантар 3" на ГКПП – Кулата е извършено претегляне на товарен автомобил с рег. № [рег. номер на МПС]. След въвеждане на данните от претеглянето в модул ПТРР и БИМИС се е активирал рисков профил № 3505 "FAIKA – 6", което е отразено под № 485 в "Регистър за завеждане на сработилите профили в модул ПТРР", от служителя Терзиева. Същата предала документите представени й от водача на Т. П. с инструкция за рентгенов контрол, което не е документирано в регистъра. В 16: 42 МПС напуска територията на ГКПП-Кулата, без да бъде извършен рентгенов контрол. Автомобилът не е бил съпроводен от служител до рентгеновото устройство. Документите предадени от шофьорите на МПС са оставени от П. в кабинката на отдел "Рентгенови системи", където не е присъствал служител на отдела. В последствие документите са намерени от Н. Калоянов, дежурен "Рентгенови системи" (РС), който уведомил Младенов – старши инспектор в АМ, отдел БН "Югозападна", сектор "РС". В 17: 02 Младенов уведомил Д. И. и Т. Проданова. След неуспешно търсене на автомобилите, между 17: 25 и 17: 28 часа, И. уведомил по телефона Б. Здравков в качеството му на негов пряк ръководител, ползващ за деня разрешен отпуск. Здравков разпоредил на И. незабавно да уведоми Национален координационен център (НКЦ) за случая. И. се обадил в НКЦ, което обаждане е било прието от К. Коевски, който изискал от И. да му изпрати цялата налична информация на служебния имейл в НКЦ. Поисканата информация е била изпратена в 17: 55 часа от служителката Проданова, вместо на електронната поща на НКЦ, на електронната поща на ТКЦ-Югозападна. След разговори и кореспонденция между служители на съответните дирекции в АМ, в 20: 12 часа на 23.11.2019 г. М. Симеонова – дежурна нощна смяна в НКЦ изпраща по електронна поща до Междуведомствен център ГДБОП (МКЦ) молба за съдействие относно проследяването на двата автомобила. За случилото се е подадена Докладна записка до директора на АМ, рег. № 32-341174/26.11.2019 г. от главния директор на Главна дирекция "Митническо разузнаване и разследване" (ГДМРР) към ЦМУ, АМ с приложени обяснителни бележки от служители на АМ и дневник на селектираните и проверени от РС, МПС. От Инспектората на АМ е извършена проверка, за резултатите от която са съставени Докладна записка рег. № 32-14486/15.01.2020 г. и Докладна записка 3247924/12.02.2020 г. Съгласно втората докладна записка проверката е приключила с предложение за образуване на дисциплинарно производство срещу държавния служител Д. И. Със Заповед № 3 АМ-207/32-49109/13.02.2020 г. на директора на АМ е разпоредено образуване на дисциплинарно производство срещу Д. И. за извършено от него дисциплинарно нарушение по чл. 89, ал. 2, т. 2 и т. 5 ЗДСл. Производството е разгледано от ДС, за което е съставен Протокол от 24.02.2020 г. по дисциплинарно дело № 7/2020 г. Протоколът е изпратен на ДНО, с писмо рег. № 32-60838/24.02.2020 г. С писмо рег. № 32-62934/26.02.2020 г. И. е уведомен за образуваното дисциплинарно производство и е поканен да се яви на 28.02.2020 г. в 9: 00 часа за запознаване с материалите по преписката и протокола от заседанието на ДС. Поканен е на същата дата, да се яви в 10: 00 часа в кабинета на директора на АМ, за да даде обяснения. Писмото е връчено на И. на 26.02.2020 г. За проведеното изслушване е съставен Протокол № П-23/32-66283/28.02.2020 г. Предоставена е възможност на служителя да се запознае с всички материали по преписката, както и да даде писмени обяснения до 17: 30 часа на 28.02.2020 г. ДС е назначен със Заповед № 3 АМ-489/32-84532/20.03.2019 г. на директора на АМ, изменена със Заповед № 3 АМ-1882/32-370336/20.12.2019 г. и Заповед № 3 АМ-275/32-60115/24.02.2020 г. С процесната заповед за дисциплинарни нарушения по чл. 89, ал. 2, т. 2 и т. 5 ЗДСл, на основание чл. 90, ал. 1, т. 5 ЗДСл на И. е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното му правоотношение. При така установеното от фактическа страна съдът е приел от правна страна, че заповедта е издадена от компетентен орган по чл. 106, ал. 1 вр. чл. 92, ал. 1 ЗДСл и чл. 6, т. 5 от Устройствения правилник на Агенция "Митници", в предвидената от закона форма и съдържа изискванията посочени в чл. 97, ал. 1, т. т. 1-7 ЗДСл. Приел е, че е спазена процедурата по налагане на дисциплинарното наказание, като актът е издаден след проведено дисциплинарно производство по чл. 92-96 ЗДСл и в сроковете по чл. 94 ЗДСл. Изложил е съображения, че изложените от органа фактически основания, обуславят прилагането на правните, като правилно е приложен и материалният закон. За неоснователни са приети възраженията на жалбоподателя (сега касационен жалбоподател), че актът е немотивиран, невъзприемането на обсъдените в заповедта обяснения на служителя е прието, че не представлява нарушение на принципите за обективност и безпристрастност. Решението е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон. Съдът правилно е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на дисциплинарната процедура и след като държавният служител е изслушан и са приети писмените му обяснения. Правилно решаващият съд е приел за неоснователни възраженията, че актът е немотивиран, но изводът му, че заповедта съответства на материалния закон е неправилен. В процесната заповед, след подробно описание на фактологията относно непреминалите рентгенов контрол два товарни автомобила и действията на служителите на АМ в тази връзка, ДНО от фактическа страна е приел, че Д. И. – инспектор в ТД на АМ, ТД Югозападна, изпълняващ функциите на отговорник на дежурната ІІІ-та смяна, на 23.11.2019 г. на ГКПП-Кулата, след 17: 05 часа, когато е узнал за инцидента, не е уведомил незабавно ГД МРР – НКЦ за непроверените два товарни автомобила, а е извършил това действие със закъснение от 35 минути, едва в 17: 40 часа. По този начин е забавил инициирането на съответни действия по компетентност от НКЦ във връзка с товарни автомобили с рег. № [рег. номер на МПС] и рег. № [рег. номер на МПС], влизащи от Република Гърция в Република България, за които е сработил рисков профил изискващ рентгенова проверка и които са напуснали територията на пункта, без да им бъде извършена такава. ДНО е приел, че с това поведение служителят е забавил изпълнението на служебните си задължения, съгласно т. V. 7 и т. V. 22 от подписаната от него на 15.04.2019 г. длъжностна характеристика. По този начин И. не е действал активно и не е следвал поведение, което създава увереност у органа, чиято дейност подпомага, че може да му се довери и да разчита на него, с което е нарушил етичните норми на поведение, регламентирани в чл. 5, ал. 1 и ал. 2 от Кодекса на поведение на служителите в държавната администрация (КПСДА) и в т. 11 от Кодекса за поведение на митническия служител (КПМС), утвърден със Заповед № 3 МВ-109/09.02.2016 г. на министъра на финансите, и е нарушил чл. 21, ал. 1 и чл. 28, ал. 1 ЗДСл, чл. 17, ал. 1, т. 5 от Закона за митниците (ЗМ), и служебните си задължения съгласно т. V. 28 от длъжностната си характеристика, във вр. с чл. 21, ал. 2 ЗДСл. Чл. 89, ал. 1 ЗДСл предвижда като основание за ангажиране на дисциплинарната отговорност на държавен служител виновно нарушение на служебните задължения. В ал. 2 на същата разпоредба са предвидени дисциплинарните нарушения. Като дисциплинарно нарушение т. 2 на чл. 89, ал. 2 ЗДСл предвижда забава изпълнението на служебните задължения, а т. 5 неспазване на правилата на КПСДА. Забава изпълнението на служебните задължения изисква такова поведение от служителя, което води до несвоевременно изпълнение на вменени му в нормативните правила, вътрешнослужебни актове и длъжностната характеристика задължения. Нарушаването на етичните правила от КПСДА и КПМС, които регламентират правилата за поведение на митническия служител при изпълнение на държавната служба, е основание да се ангажира дисциплинарната отговорност на служителя, когато бъде обективирано с конкретни действия или бездействия, които са довели до уронване авторитета на службата. В тежест на ДНО е във всеки отделен случай ясно да посочи фактическите обстоятелства, които приема, че осъществяват състава на дисциплинарно нарушение по чл. 89, ал. 2, т. 2 и тези по чл. 89, ал. 2, т. 5. В случая забавеното изпълнение на служебни задължения, вменени според органа с т. V. 7 и т. V. 22 от длъжностната характеристика на длъжността изпълнявана от И., са приети и за неспазване на правилата на КПСДА и на КПМС. Задължението за познаване на тези правила е вменено в т. V. 28 от длъжностната характеристика. Мотивите на ДНО, че е налице забавено изпълнение на служебните задължения и, че това представлява и неспазване на правилата на КПСДА и КПМС са общи и не обосновават извода му за допуснато дисциплинарно нарушение от служителя. Събраните по делото доказателства, опровергават извода на ДНО, че е налице закъснение от 35 минути за уведомяването на НКЦ. Липсват доказателства, които да дават отговор на основния въпрос, а именно от къде идва задължението за незабавно уведомяване на НКЦ в ситуация, като създалата се на 23.11.2019 г. на ГКПП – Кулата. Именно заради приетото уведомяване със закъснение е ангажирана дисциплинарната отговорност на И. По делото липсват ангажирани доказателства за утвърден механизъм на действие от служителите в такива случаи. Установено е, че И., след като е бил уведомен за непреминаването на товарните автомобили през рентгенов контрол е предприел действия за издирване на същите и е уведомил непосредствения си ръководител за създадената ситуация. Изпълнил е и разпореждането на последния да се обади в НКЦ, т. е. служителя е следвал поведение, с което да се осигури възможност да се организира намирането на товарните автомобили. Посочените като нарушени задължения вменени с длъжностната характеристика предвиждат: т. V. 7 – "Изпълнява контролно-организационни функции, когато това е предвидено с вътрешноведомствен акт/утвърден планов график, като организира, контролира отговаря и отчита дейността на съответното звено, организира функционалните взаимоотношения между органите, имащи отношение по митническия контрол и надзор"; т. V. 22 "Осъществява контрол на база въведените в модул ПТРР на БИМИС рискови профили, взаимодействайки със съответните структурни звена на ГД МРР съгласно посочените в профила указания за действие". Дисциплинарната отговорност на служителя е ангажирана за забавено – с 35 минути закъснение уведомяване на ГД МРР – НКЦ. Събраните по делото доказателства сочат, че през тези 35 минути, И. се е опитал, съобразно установената на ГКПП практика – предвид показанията на разпитаните по делото свидетели, да установи местонахождението на товарните автомобили, за които е сработил рисков профил изискващ рентгенов контрол. При липсата на установено за И. задължение незабавно да уведоми ГД МРР – НКЦ за инцидента, неправилно е прието, че уведомяване след 35 минути от момента на узнаването, е дисциплинарно нарушение. Не е обосновано и защо поведението на служителя е прието като дисциплинарно нарушение по чл. 89, ал. 2, т. 5 ЗДСл и как с това поведение е уронен престижа на службата. Посочените като нарушени норми на ЗДСл, КПСДА и КПМС са общи и бланкетни, а фактическите установявания за поведението на служителя не обосновава уронване авторитета на службата. Забавеното изпълнение на служебните задължения – ако има такова, не може автоматично да се приеме за поведение несъвместимо с етичните норми на поведение, регламентирани в КПСДА и КПМС. Неправилно решаващият съд е приел, че И., като не е предприел активни действия по случая и със съществено забавяне е съобщил за непроверени и напуснали територията на ГКПП Кулата товарни автомобили е нарушил нормите на поведение на митническия служител, регламентирани в чл. 11 КПМС и чл. 5, ал. 1 и 2 КПСДА. Неоснователно в касационната жалба се сочи, че съдът не е отчел, че И. не е изслушан от ДС, което било нарушение на чл. 96 ЗДСл. Съгласно чл. 96, ал. 2 ЗДСл. дисциплинарният съвет изяснява фактите и обстоятелствата по извършеното нарушение, както и изслушва при необходимост обясненията на държавния служител и обсъжда представените от него доказателства. Изслушването от ДС не е задължително и липсата му не е нарушение на административнопроизводствените правила. ЗДСл въвежда като императивно изискване изслушването на служителя и приемането на писмените му обяснения от ДНО, което изискване в случая е спазено. Правото на защита на И. не е нарушено, каквито твърдения се излагат в касационната жалба. Поканата за изслушване и даване на обяснения му е връчена на 26.02.2020 г., а изслушването е на 28.02.2020 г. като е дадена възможност и за депозиране на писмени обяснения, които са обсъдени от ДНО. Основателно в касационната жалба се сочи, че в оспорената заповед не се съдържат мотиви относно определеното най-тежко дисциплинарно наказание. Съгласно чл. 91, ал. 1 ЗДСл, при определяне на вида и размера на дисциплинарното наказание се вземат предвид: 1. тежестта на нарушението и настъпилите от него последици за държавната служба или за гражданите; 2. формата на вината на държавния служител; 3. обстоятелствата, при които е извършено; 4. цялостното служебно поведение на държавния служител. В случая ДНО не е извършил преценка на тези обстоятелства, като в заповедта не са изложени никакви мотиви в тази връзка. Не е отчетено поведението на служителката Проданова, което има основно значение за създалата се ситуация на КГПП – Кулата и задълженията на И. – като отговорник смяна спрямо тази служителка. Този пропуск на ДНО не е отчетен от решаващия съд, а спазването на изискването на чл. 91, ал. 1 ЗДСл е въпрос свързан с материалната законосъобразност на административния акт. По изложените съображения обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се отмени Заповед № 3230/25.03.2020 г. на директора на Агенция "Митници", като издадена в нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК. С оглед на изхода от спора, направеното от касатора искане за присъждане на разноски е основателно и същото следва да се уважи в доказан по делото размер – 870 лв. за настоящата инстанция, включващо заплатена държавна такса и адвокатско възнаграждение. Следва да се уважи и претенцията за присъждане на разноски за производството пред първоинстанционния съд - 1000 лв. заплатено адвокатско възнаграждение С оглед фактическата и правна сложност на делото и извършените процесуални действия от процесуалния представител на касатора, бланкетното възражение за прекомерност направено от ответника по касация, е неоснователно.