Решение № 15577 от 15.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2247/2019 г.

Решение № 15577 от 15.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2247/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Плевен чрез кмета на общината срещу решение № 539/14.12.2018 година на Административен съд гр. Велико Търново по адм. д. № 830/2018 година, с което съдът е отхвърлил жалбата й срещу решение от 01.11.2018 година на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда", с което на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) й е определена финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства по ОПОС 2014 – 2020, по договор № ИРО – 2308/24.07.2018 година с изпълнител "АТИ КОНСУЛТ" ЕООД. Релевира възражения за неправилност поради неправилно приложение на материалния закон. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени като незаконосъобразно решение от 01.11.2018 година на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда". Ответникът, Главен директор на Главна дирекция Оперативна програма "Околна среда" и ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда" прави възражения за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна: Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. Велико Търново е решение от 01.11.2018 година на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда", с което на община Плевен на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) й е определена финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства по ОПОС 2014 – 2020, по договор № ИРО – 2308/24.07.2018 година с изпълнител "АТИ КОНСУЛТ" ЕООД. За да отхвърли жалбата срещу решението съдът е обосновал, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на разпоредбите на материалния и процесуалния закон и в съответствие с целта на закона. Решението е неправилно: Страните не спорят по фактите: Община Плевен е страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 година № Д – 34 – 5/18.01.2017 година, по който е бенефициер за изпълнение на проект BG16 M10 P002-1. 006-0004-C01 "Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия" /л. 51 по делото на АС гр. Велико Търново/. В изпълнение на този договор, община Плевен взема решение за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка за извършване на консултантски услуги по оценка на съответствието и упражняване на независим строителен надзор на обект: Реконструкция на обща пречиствателна станция за отпадни води за група населени места от общините Плевен и Долна Митрополия. Обявлението за поръчката е публикувано в РОП на АОП и в ОВ на ЕС на 07.02.2018 година. Видно от приложеното копие от обявлението на л. 175 по делото на АС гр. Велико Търново, в обявлението са изписани заложени критерии за подбор, като по отношение на "ръководител на екипа" е поставено изискване да е "с придобита образователна степен магистър "ВиК", "ХМС, "ХТС" или еквивалентна специалност, да е бил ръководител на екип за изпълнение на дейности по изготвяне на Комплексния доклад за оценка съответствие на инвестиционния проект със съществените изисквания към строежите, в т. ч. и по част "Конструктивна" и упражняване на строителен надзор по време на строителство на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на ПСОВ с минимален обем: реконструкция или изграждане на съоръжения по линията на водата и линията на утайките на ПСОВ, биологично стъпало на отстраняване на биогенните елементи азот и фосфор, аерирани пясъко-маслозадържатели, биобасейни, анаеробно третиране на утайките и оползотворяване на получения биогаз, фотоволтаична инсталация, изграждане на довеждаща техническа инфраструктура". По отношение на експерта юрист е заложено изискване да е с придобита образователна степен магистър "право" или еквивалентно. По отношение и на двамата е заложено изискване за опит в извършване на оценяване на инвестиционни проекти и/или упражняване на строителен надзор по време на строителство на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на ПСОВ. Дни по-късно, община Плевен взема решение за одобряване на обявление за изменение и допълнение на вече публикуваната информация, като на основание чл. 100, ал. 1 ЗОП на 20.02.2018 година публикува същото. Видно от приетото като доказателство по делото решение на л. 184 по делото на АС гр. Велико Търново по отношение на експерта "юрист" е отпаднало изискването за опит в извършване на оценяване на инвестиционни проекти и/или упражняване на строителен надзор по време на строителство на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на ПСОВ, а по отношение на ръководителя на екипа е отпаднало изискването да има опит в реконструкцията или изграждането на фотоволтаична инсталация. При извършената проверка от ръководителя на управляващия орган посоченото изменение е квалифицирано като промяна по чл. 100, ал. 10 ЗОП, която променяла кръга на заинтересованите лица. Според органа това е основание за приложение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, а именно – за удължаване на срока за получаване на офертите, което не било сторено от възложителя. Нарушението на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 74, ал. 1 ЗОП в обжалваното пред административния съд решение за определяне на финансова корекция е квалифицирано от органа като нередност по т. 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове – недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати за достъп до документацията за обществена поръчка. Първоинстанционният съд е мотивирал законосъобразност на акта в частта досежно основанието за налагане на корекцията, като е обосновал извод за нередност по т. 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове като осъществена на изписаното правно основание. Касационната инстанция не споделя този извод. Решението на ръководителя на управляващия орган по ОПОС за определяне на финансова корекция е незаконосъобразно поради неправилно приложение на материалния закон: Съгласно чл. 100, ал. 1 ЗОП в относимата към датата на обявяване на обществената поръчка редакция, възложителят може, по собствена инициатива или по искане на заинтересовано лице, еднократно да направи промени в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в документацията за обществената поръчка и в описателния документ. Чл. 100, ал. 10 от ЗОП обаче категорично забранява да се извършват промени, които биха променили кръга на заинтересованите лица. В конкретната хипотеза РУО е приел, че извършените промени попадат в кръга на чл. 100, ал. 10 ЗОП, като чрез тях се променя кръга на заинтересованите лица. Противно на правната логика, въпреки тази забрана, органът е приел, че в този случай възложителят следвало да удължи срока за получаване на офертите съгласно чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП. Изводът противоречи на закона. Прочитът на чл. 100, ал. 1 във връзка с чл. 100, ал. 10, във връзка с чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП налага извода, че възложителят може да направи промени в обявлението за обществена поръчка. Ако тези промени са съществени и изменят условията по обявената поръчка и налагат промяна в офертите на участниците, възложителят е длъжен да удължи сроковете за получаване на офертите. Във всички случаи обаче изменението не трябва да въвежда условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица. Т. е. възложителят не може да преодолее забраната на чл. 100, ал. 10 ЗОП като удължи срока за получаване на оферти. Същата е безусловна. В тази насока, незаконосъобразен и вътрешно противоречив е изводът на органа, че в конкретната хипотеза изменението попада в забраната на чл. 100, ал. 10 ЗОП, но възложителят е следвало да удължи срока за получаване на оферти съгласно чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП. Това формално е основание за отмяна на решението като незаконосъобразно и без съдът да обсъжда въпроса дали изменението е съществено и дали променя кръга на заинтересованите лица. На следващо място, решението с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗОП е незаконосъобразно и предвид факта, че изписаното и квалифицирано като нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 във връзка с чл. 74, ал. 1 ЗОП деяние е определено като нередност по т. 4 от от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове – недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати за достъп до документацията за обществена поръчка. Органът претендира неизпълнено задължение от страна на възложителя да удължи срока за получаване на оферти, но е определил така изписаното нарушение като нередност, представляваща недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати за достъп до документацията за обществена поръчка. Изписаните формални нарушения са от съществено значение, като опорочават волята на органа обективирана в обжалвания акт за определяне на финансова корекция до степен на незаконосъобразност. Неправилното квалифициране на нередността по посочената точка от приложението към наредбата /по т. 4 от от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове – недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати за достъп до документацията за обществена поръчка/, както и неправилното квалифициране на нарушението по посочената разпоредба от Закона за обществените поръчки /чл. 100, ал. 10 във връзк с чл. 100, ал. 1, във връзка с чл. 100, ал. 7, т. 1, във връзка с чл. 74, ал. 1 ЗОП/ са формални основания за отмяна на обжалвания акт поради неправилно приложение на закона от страна на ръководителя на управляващия орган. Като е мотивирал материална законосъобразност на административния акт, съдът е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен. Вместо него следва да се постанови друг, с който да се отмени като незаконосъобразно решение от 01.11.2018 година на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда", с което на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община Плевен е определена финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства по ОПОС 2014 – 2020, по договор № ИРО – 2308/24.07.2018 година с изпълнител "АТИ КОНСУЛТ" ЕООД. Предвид изхода на спора, на община Плевен се дължат разноски по делото в размер на 400 лв /четиристотин лева/ юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции и 369 лева /триста шестдесет и девет лева/ заплатена държавна такса по сметка на Върховен административен съд. Юрисконсултското възнаграждение е дължимо предвид изхода на спора и на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на Върховния административен съд