Решение № 4506 от 10.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1130/2018 г.

Решение № 4506 от 10.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1130/2018 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производство по чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "НЕД ЛЕС БИЛДИНГ" ЕООД, с. Е., със седалище и адрес на управление в област С., община Н., с. В., с управител Н. Г., подадена чрез упълномощен адв. Ев. В., против решение № 1437 от 07.12.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-929/2017 г. В жалбата, в съдебно заседание и в писмена защита се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Според касатора обжалваният акт е постановен в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на производствените правила и необоснованост. Касационният жалбоподател счита, че КЗК погрешно е приела, че не е допуснато нарушение от комисията по оценяването на техническите предложения, предвид на това, че класираният на първо място участник е предложил "Срок за реакция" в минути, а не в часове. Заявява, че е допуснато нарушение на обявената Методика за оценяване, тъй като възложителят изрично е предвидил, че показател ТП - "Срок за реакция" задължително се посочва в часове, а КЗК не е съобразила, че комисията на възложителя не е имала правомощие да променя методиката, както и да преизчислява техническото предложение от минути в часове. Претендира отмяна на обжалваното решение на Комисията и на незаконосъобразното решение на възложителя с връщане преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, като прави искане за присъждане на направените разноски по делото с приложен списък за тях. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Н., оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Хаджиев, който с писмено становище пледира за отхвърляне касационната жалба като неоснователна и развива аргументи за оставяне в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - ЕТ "ВЕСДАН-81 - ВЕСЕЛИН КЕХАЙОВ", гр. Н., не заявява мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото в Документацията за участие в процедурата и по-конкретно в Раздел V, III. Методика за оценяване на техническото предложение (ТП) на офертата на участник, като показател е записан "Срок за реакция на изпълнителя", съобразно който предложението по този показател задължително се посочва в часове и в офертата на ЕТ "ВЕСДАН-81 - ВЕСЕЛИН КЕХАЙОВ" е посочено време в минути, а не в часове, съобразно изискванията на възложителя. Това обаче правилно не е счетено за съществено процесуално нарушение, доколкото за превръщането на мерните единици се прилагат елементарни аритметични операции. Според участващия по делото прокурор е обоснован изводът на КЗК, че тъй като двете мерни единици - минута и час, могат да се конвертират една в друга, то не е налице нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "НЕД ЛЕС БИЛДИНГ" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1437 от 07.12.2017 г. е оставена без уважение жалбата на "Н. Л. Б." ЕООД, с. В., срещу решение № 6/11.10.2017 г. на кмета на община Н., с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Зимно поддържане - снегопочистване и опесъчаване на общинските пътища на територията на община Н. и снегопочистване на уличната мрежа на населените места в община Н. през оперативния зимен сезон 2017/2020 г.", в частта по обособена позиция № 3 - "Р. К., включва разклона от текстила за с. К. от републиканска пътна мрежа гр. Н. - с. К. - местност Рупцево - мост с. К. до мост разклон с. Д. - Ангелови колиби - с. К. / вътрешна улична мрежа/ - с. В. / вътрешна улична мрежа/ - с. Т. бара - Алишанови колиби - Раевица с обща дължина на участъка 37 км. в това число опесъчаване и снегопочистване"; оставено е без уважение искането на "Н. Л. Б." ЕООД, с. В. за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК; възложено е на "Н. Л. Б." ЕООД, с. В. да заплати на община Н. направените разноски в размер на 200 лв. (двеста лева) - юрисконсултско възнаграждение. За да достигне до този резултат органът по преразглеждането се е позовал на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приел, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати несъответствия с обявените изисквания на възложителя в одобрената документация за участие и противоречия с приложимите императивни разпоредби на ЗОП. Комисията е счела, че участникът, определен за изпълнител на обществената поръчка по процесната обособена позиция № 3 - ЕТ "ВЕСДАН-81 - ВЕСЕЛИН КЕХАЙОВ" е предложил с техническото си предложение срок за реакция - 2 минути, което съответства на 0.03 часа, понеже предложението му в минути съответства на 0.03 часа на база извършени изчисления в ЕКСЕЛ таблица от комисията на възложителя. КЗК е преценила, че това не съставлява съществено нарушение, след като не води до нарушаване на конкуренцията или до ощетяване на другите участници. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че действително в приетата Методиката за оценка на офертите, по показател ТП - Срок за реакция на изпълнителя след уведомяването за снеговалеж от страна на възложителя (с тежест 50 % в Комплексната оценка) - предложението задължително се посочва в часове, но в образеца на Техническо предложение (Образец № 2) не са посочени часове или минути, а в чл. 5. от проекта на договор за възлагане на обществена поръчка е вписано: " Срокът за реакция е ........... /словом/ минути ". Установено е, че зададената от възложителя мерна единица съгласно методиката за оценка е в "часове", но е прието за допустимо участниците да предложат срок в "минути", който срок е желаният от възложителя, защото двете мерни единици са съпоставими и числова стойност, дадена в едната мерна единица може да бъде превърната по математическа формула в другата мерна единица, както и че тези действия представляват елементарна аритметична операция. Оттук е изведено заключение, че може да се извърши оценяване на предложения, направени в двете различни мерни единици, поради което не е допуснато нарушение на принципа за равнопоставеност на участниците и недопускане на дискриминация по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. Това е така, защото с решение № 4/01.08.2017 г. на кмета на община Н. е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Зимно поддържане - снегопочистване и опесъчаване на общинските пътища на територията на община Н. и снегопочистване на уличната мрежа на населените места в община Н. през оперативния зимен сезон 2017/2020 г." разделена на 5 обособени позиции, като относима към настоящия спор е обособена позиция № 3 - "Р. К., включва разклона от текстила за с. К. от републиканска пътна мрежа гр. Н. - с. К. - местност Рупцево - мост с. К. до мост разклон с. Д. - Ангелови колиби - с. К. / вътрешна улична мрежа/ - с. В. / вътрешна улична мрежа/ - с. Т. бара - Алишанови колиби - Раевица с обща дължина на участъка 37 км. в това число опесъчаване и снегопочистване". С горепосоченото решение е одобрено обявлението и конкурсната документация. Относими към възраженията по жалбата и произнасянето на КЗК са въведените изисквания от възложителя в Раздел IV "Указания за подготовка на офертата", т. 2. Комплектоване, съдържание и подаване на офертите от Документацията за участие в процедурата. Посочено е в т. 2.12.11. Техническо предложение, съдържащо: а) документ за упълномощаване, когато лицето, което подава офертата, не е законният представител на участника; б) предложение за изпълнение на поръчката, в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя; в) декларация за съгласие с клаузите на приложения проект на договор; г) декларация за срока на валидност на офертата; д) декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд. В Раздел V - "Критерий за оценка и методика за - общо за всички обособени позиции" от документацията са посочени показатели за оценяване и определяне на "Комплексната оценка" (КО) на офертите: 1. Срок за реакция на изпълнителя след уведомяването за снеговалеж от страна на възложителя - ТП с максимален брой точки 100 и относителна тежест 50%; 2. Ц. предложение - ЦП с максимален брой точки 100 и относителна тежест 50%. Класирането на офертите се извършва във възходящ ред на получената комплексна оценка по формулата: КО = ТП х 50 % + ЦП х 50 %. С документацията за участие е одобрена и Методика за оценяване на техническото предложение (ТП) на офертите на участниците, в която е предвидено за Техническото предложение - ТП - Срок за реакция на изпълнителя след уведомяването за снеговалеж от страна на възложителя - "Предложението по този показател задължително се посочва в часове." Срок за реакция след уведомяването за снеговалеж представлява времето необходимо на участника от момента на известяването до реалното мобилизиране на необходимия ресурс и стартиране на мястото на дейностите по снегопочистване. Описан е и начинът на изчисляване на броя точки по формулата: ТП = (ТПmin/ТПi) х 100. В одобрения образец на Техническо предложение Образец № 2 от документацията е указано, че участникът следва да попълни следната информация и декларира следните обстоятелства: 1. Предлагам срок за реагиране при подаване от определено длъжностно лице от О. Н. на сигнал за възникнала утежнена пътна обстановка: ....... В "Договор за възлагане на обществена поръчка за услуги - проект", представляващ част от документацията за участие в процедурата е записано следното: "Чл. 5. Срокът за реакция е ........... /словом/ минути." Между страните няма спор относно обстоятелството, че в текста на Протокол № 2 от работата на комисията е отразено, че комисията е пристъпила към оценяване на допуснатите оферти /по реда на тяхното постъпване/ по показател подлежащ на оценяване, Техническо предложение (ТП) - Срок за реакция на Изпълнителя след уведомяването за снеговалеж от страна на възложителя. П. О. позиция № 3 - участникът ЕТ "ВЕСДАН-81 - ВЕСЕЛИН КЕХАЙОВ" предлага в техническото предложение - Срок за реакция - 2 минути, а участникът "НЕД ЛЕС БИЛДИНГ" ЕООД предлага в техническото предложение - Срок за реакция - 0,05 часа за обособена позиция № 3. Във връзка с предложения срок за реакция от участника ЕТ "ВЕСДАН-81 - ВЕСЕЛИН КЕХАЙОВ", комисията е приела, че минутата е единица за измерване на време и е компонент от 1 час или 60 минути са равни на 1 час. П. орган на възложителя е преценил, че предложеният от участника ЕТ "ВЕСДАН-81 - ВЕСЕЛИН КЕХАЙОВ" срок за реакция - 2 минути съответства на 0.03 часа на база извършени изчисления в ЕКСЕЛ таблица посочена в протокола, като е записано: "Забележка: десетичните дроби са закръглени на втория знак след десетичната запетая". Назначената от възложителя комисия е класирала участниците на база на комплексните оценки на офертите по обособени позиции, като за обособена позиция № 3 на първо място е класиран участникът ЕТ "ВЕСДАН-81-ВЕСЕЛИН КЕХАЙОВ" - 98.88 точки, а на второ място - "НЕД ЛЕС БИЛДИНГ" ЕООД - 78.34 точки. Във връзка с констатациите в Протоколи № 1 - № 3 от работата на комисията и на основание чл. 58, ал. 1 от ППЗОП, комисията е предложила на възложителя да сключи договор за възлагане на обществената поръчка с класираните на първо място участници. С решение № 6/11.10.2017 г. на кмета на община Н. на основание чл. 108 от ЗОП във връзка с чл. 109 от ЗОП и отразени резултати в утвърден Доклад и Протоколи от работата на комисията е обявено класирането на участниците по всички 5 обособени позиции и участниците, класирани на първо място, са определени за изпълнители на поръчката по съответната обособена позиция. При тези данни решаващият съдебен състав намира за необоснован изводът на Комисията, че техническото предложение на ЕТ "ВЕСДАН-81-ВЕСЕЛИН КЕХАЙОВ" съответства на предварителните условия на възложителя. В обжалваното решение на КЗК са анализирани зададените от страна на възложителя изисквания към участниците, като по отношение на техническото предложение изрично е отразено, че ТП - Срок за реакция, изискването на възложителя е "Предложението по този показател задължително се посочва в часове". Освен това в обявената Методика за оценяване е посочен начинът на оценяване на техническото предложение по формула, в която се отразяват предложенията в часове, а не в минути или секунди. При така утвърдената формула за оценяване на техническото предложение и категорично определена мерна единица - "часове" по отношение на срока за реакция, назначената от възложителя комисия е извършила действия по трансформиране на техническото предложение на участника ЕТ "ВЕСДАН-81-ВЕСЕЛИН КЕХАЙОВ" от "2 минути" за реакция в "0,03 часа" по таблица, която комисията е използвала, като е приела техническото предложение на участника като съответно на изискванията на възложителя след извършено изменение - преобразуване от страна на помощния орган на отразените в него данни. Следователно комисията на възложителя е адаптирала гореописаното техническо предложение по различен начин от указания в Методика за оценяване, което рефлектира върху редовността на офертата и начина на оценяване, като участниците не са поставени при равни условия и при едни и същи мерни единици. В одобрените документи - обявление и документация възложителят не е дал възможност и не е указал в Методиката за оценяване в кръга на оперативната самостоятелност на комисията, да се преобразуват заявените от участниците различни мерни единици в съответствие със задължителната посочена в Методиката мерна единица "час". Липсата на указание и възможност за трансформация на предложение от "минути" в "часове" не обуславя допустимост на представено техническото предложение от участника ЕТ "ВЕСДАН-81-ВЕСЕЛИН КЕХАЙОВ", който е предложил срок за реакция в минути, различен от задължително указания в Методиката в часове. Съдът счита, че ако възложителят е искал да даде възможност на комисията да променя предложените мерни единици за срок на реакция, е следвало да разпише изрично как това да бъде извършено, дали да се допусне закръгляне и до кой точно аритметичен знак след десетичната запетая ще се извършва това действие. В случая обаче ясно и императивно възложителят е указал, че предложението относно срока за реакция следва да бъде посочено задължително в "часове". В съответствие с чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като в конкретната хипотеза по ТП - Срок за реакция, изискването на възложителя е: "Предложението по този показател задължително се посочва в часове", а не както е оферирал участника ЕТ "ВЕСДАН-81-ВЕСЕЛИН КЕХАЙОВ" - в "минути". Съгласно чл. 56, ал. 2 от ППЗОП комисията разглежда допуснатите оферти и проверява за тяхното съответствие с предварително обявените условия. Незаконосъобразно КЗК е приела, че действията на комисията на възложителя по преобразуване на предложението от "минути" в "часове" не съставляват съществено нарушение при провеждане на процедурата. Комисията не е съобразила изискванията на чл. 101, ал. 5 от ЗОП и чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, както и изричното изискване на възложителя, че Срокът за реакция "задължително се посочва в часове". Необосновано и незаконосъобразно КЗК е приела, че след като в Образец № 2 не е посочена мерна единица, както и че в проекто договора е посочен Срок за реакция в минути, не е налице нарушение. Преценката на КЗК при контрола за законосъобразност е по отношение на действията на комисията на възложителя при спазване на обявените изисквания и Методиката за оценяване, като е следвало да извърши преценка за съответствие на техническото предложение на участника ЕТ "ВЕСДАН-81-ВЕСЕЛИН КЕХАЙОВ" с изискванията на възложителя за представяне на офертата - Техническо предложение - Срока за реакция. В случая техническото предложение на участника ЕТ "ВЕСДАН-81-ВЕСЕЛИН КЕХАЙОВ" не отговаря на предварително обявените условия на поръчката по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, предвид на това, че същият е предложил Срок за реакция "в минути", вместо задължителното изискване на възложителя "в часове", поради което помощният на възложителя е следвало да предложи участника за отстраняване от процедура. Извършените действия от помощния орган са в нарушение на утвърдената Методика за оценяване и на чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, след като съгласно чл. 54 от ППЗОП комисията не разполага с правомощие за промяна на офертата на участника, нито му е дадена възможност от възложителя да преобразува мерни единици, за да бъдат относими към утвърдената оферта за оценяване на техническото предложение, като не е посочен и начина за това. Действията на помощния орган на възложителя са незаконосъобразни предвид неспазване на указанията на възложителя и утвърдената Методика, както и не е извършена обективна преценка за съответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя. Приемането за редовна оферта със срок за реакция в "минути" обуславя неточност на предложението, което поставя участниците в неравнопоставено положение при оценяването по утвърдената методика. В тази връзка действията на комисията на възложителя за промяна на техническото предложение на участника обуславят незаконосъобразност. Действията на комисията на възложителя не могат да бъдат санирани и чрез изискване на разяснения по реда на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП и чл. 104, ал. 5 от ЗОП, за данни, заявени от участника, тъй като това би довело до промяна на техническото предложение, за което е налице изрична законова забрана. Съдът намира, че КЗК е допуснала и нарушение на принципа за предвидимост при постановяване на актовете, тъй като не е съобразила своята практика - решение № 1062 от 08.12.2016 г. по преписка № КЗК -706/2016 г. на КЗК, оставено в сила с решение № 2889 от 09.03.2017 г. по адм. д. № 717/2017 г. на Върховния административен съд. При това положение настоящият съдебен състав приема, че в случая е допуснато нарушение на чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1, чл. 101, ал. 5 и чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, защото при оценяване на предложението на участника ЕТ "ВЕСДАН-81-ВЕСЕЛИН КЕХАЙОВ" не е спазена утвърдената методика от възложителя и е оценявано техническо предложение, което не съответства на императивните изисквания на възложителя, с което е нарушен и принципа на равнопоставеност на участниците в процедурата. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че след като КЗК не е установила допуснатите нарушения на материалния закон, е постановила незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено. С оглед отмяна на решението на КЗК и предвид липсата от необходимост от събиране на допълнителни доказателства, както и поради обстоятелството, че спора е изяснен от фактическа страна, следва да се постанови решение по същество по жалбата срещу решение № 6/11.10.2017 г. на кмета на община Н., в частта за процесната обособена позиция № 3 за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка. С оглед констатираното нарушение при оценяване на техническото предложение в процедурата за обществена поръчка и за произнасяне по същество срещу оспорения административен акт на възложителя съдът извърши служебна проверка в сайта на Агенцията за обществени поръчки, при която се установи, че по конкретната обществена поръчка и обособена позиция № 3 е сключен Договор № 65 от 27.11.2017 г. между възложителя и определения за изпълнител ЕТ "ВЕСДАН-81-ВЕСЕЛИН КЕХАЙОВ". Това обстоятелство налага в съответствие с чл. 222, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6, чл. 215, ал. 2, т. 4 от ЗОП, да бъде установена незаконосъобразност на решение № 6/11.10.2017 г. на кмета на община Н., в частта за обособена позиция № 3 за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка, като преписката следва да бъде върната КЗК за налагане на санкция по реда на чл. 215, ал. 5 или ал. 6 от ЗОП в съответствие с установяване на релевантните обстоятелства по сключване на горепосочения Договор № 65 от 27.11.2017 г. С оглед изхода на спора претенцията на възложителя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се остави без уважение. На основание чл. 143, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, искането на касатора за заплащане на направените разноски е основателно, поради което възложителят следва да заплати на жалбоподателя направените разноски, според приложения по делото списък на разноските, в размер общо на 4875 лв., от които: внесена държавна такса в производството пред КЗК, възлизаща на 850 лв., 3600 лева - заплатено адвокатско възнаграждение и 425, лева - внесена държавна такса в касационното производство пред Върховния административен съд.