Определение № 813 от 29.12.2011 г. на ВКС по т. д. № 193/2011 г.

Производството е по чл.288 във вр. с чл.280, ал.1 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място] и [фирма], [населено място], подадена чрез процесуалния представител адвокат О.Л. от АК-П. срещу решението на Великотърновския апелативен съд № 216/15.11.2010 год., постановено по в.гр.дело № 82/2010 год. С това решение апелативният съд е потвърдил първоинстанционното решение на Плевенски окръжен съд № 68/05.05.2010 год., допълнено с решение № 82/16.06.2010 год., постановени по гр.дело № 137/2008 год., с което е уважен предявения от [община] иск по чл.26, ал.1, пр.първо ЗЗД и са прогласени за нищожни поради противоречие с чл.93, ал.2, изр.второ ЗЗД клаузата на чл.5, ал.4 от сключения между [фирма]/продавач/ и [фирма]/купувач/ предварителен договор за продажба на недвижим имот от 05.01.2007 год. относно уговорения трикратен размер на задатъка, както и разпоредбата на чл.2 от подписания между ответниците договор за спогодба от 08.11.2007 год., с която в изпълнение на чл.5, ал.4 от предварителния договор [фирма] се задължава да върне на [фирма] сумата 450 000 лева, представляваща тройния размер на авансово заплатените от купувача 150 000 лева. В касационната жалба се правят оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради необоснованост и допуснати нарушения на материалния закон и съдопроизводствените правила. Излагат се съображения, че неправилно съдът е обявил за нищожни като противоречащи на закона посочените клаузи на предварителния договор и договора за спогодба, тъй като нормата на чл.93, ал.2 ЗЗД не е императивна, а има диспозитивен характер и право на договарящите страни е да определят размера на задатъка, който при възражение съдът може да намали, ако е прекомерно голям. В допълнително изложение към касационната жалба касаторите сочат основание за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК, като обосновават противоречие на обжалваното решение с практиката на ВКС и съдилищата по поставения съществен правен въпрос дали нормата на чл.93, ал.2 ЗЗД е императивна и води ли до нищожност на договорната клауза уговорката за връщане на задатъка над посочения от закона двоен размер в случаите на неизпълнение. Позовават се на ТР № 142-3/11.11.1954 год. на ОСГК на ВС, както и на приложените към жалбата р.№ 669/24.10.2008 год. по т.дело № 273/2008 год. на ВКС, ТК, ІІ т.о. и на две определения по частни касационни производства на ВКС-ТК по ч.т.дело № 677/2009 год.-ІІ т.о. и по ч.т.дело № 272/2007 год.-ІІ т.о. Ответникът по касационната жалба Община-П. не ангажира становище в законоустановения срок. Върховният касационен съд, състав на второ отделение на Търговска колегия, като взе предвид изложеното в касационната жалба и провери данните по делото намира, че същата е редовна – подадена е от надлежни страни срещу подлежащ на обжалване акт на въззивен съд в срока по чл.283 ГПК, а с оглед изложените от касаторите доводи, налице е основание за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.2 ГПК. Видно от данните по делото с обжалваното решение апелативният съд е оставил в сила първоинстанционното решение, с което е уважен предявеният иск по чл.26, ал.1, пр.първо ЗЗД и са обявени за нищожни поради противоречие с нормата на чл.93, ал.2, изр.второ ЗЗД на клаузата на чл.5, ал.4 от предварителен договор за продажба на недвижим имот, сключен между ответниците на 01.05.2007 год., както и чл.2 от договора за спогодба от 08.11.2007 год., с които се предвижда, че при неизпълнение продавачът следва да върне в троен размер авансово платената сума на купувача. Този извод съдът обосновава с императивния характер на разпоредбата на чл.93, ал.2 ЗЗД, която предвижда връщането на задатъка в двоен размер. Така постановеното решение съдържа произнасяне по поставения в касационната жалба материалноправен въпрос: императивна ли е разпоредбата на чл.93, ал.2 ЗЗД и в тази връзка нищожна ли е на основание чл.26, ал.1, пр.първо ЗЗД договорна клауза, предвиждаща при неизпълнение връщане на дадения задатък над посочения в закона двоен размер. Основателен е доводът на касаторите за противоречие на обжалваното решение с цитираната съдебна практика, според която разпоредбата на чл.92, ал.3 ЗЗД е приложима по аналогия и по отношение на задатъка, поради което както и при неустойката съдът може да намали задатъка по чл.93 ЗЗД, ако той е прекомерно голям. Този извод се обосновава с диспозитивния характер на нормата на чл.93 ЗЗД. Доколкото сочената съдебна практика е постановена при действието на отменения ГПК, изхождайки от изложението в касационната жалба настоящият съдебен състав квалифицира основанието за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.2 ГПК и след внасяне от касаторите на следващата се държавна такса по чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси във връзка с чл.69, ал.1, т.4 ГПК, делото следва да се насрочи в открито съдебно заседание. По изложените съображения и на основание чл.288 ГПК съставът на второ отделение на Търговската колегия на Върховния касационен съд