Определение № 662 от 20.11.2018 г. на ВКС по т. д. № 2435/2017 г.

Производството е по чл.288 ГПК във връзка с пар.74 от ПЗР на ЗИДГПК (ДВ.бр.86/26.10.2017г.).

Образувано по касационна жалба на „ЧЕЗ Разпределение България” АД срещу решение №1280/07.06.2017г. постановено по в.т.д.№4122/2016г. по описа на Софийски апелативен съд, ТО, 5 с-в, с което е потвърдено решение №1081/20.06.2016г. по т.д.№5695/2014г. на СГС, ТО, VІ-5 състав.

В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е недопустимо поради липсата на процесуалноправна активна легитимация на ищеца „Хидроенерджи груп” ООД да предяви иск по чл.55, ал.1, пр.3 ЗЗД при наличието на сключен между страните договор, както и че е недопустимо поради постановяване на решение по непредявен иск. Същевременно се твърди, че обжалваното решение е неправилно поради противоречие с материалния закон и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Сочи се, че при постановяване на решението въззивният състав не е коригирал грешките на първата инстанция при оценка на доклада по чл.146 ГПК, свързани с недаването на указания и необсъждането на възраженията на ответното дружество за възмездност на предоставената услуга за достъп до електропреносната мрежа, включително и в хипотезата на чл.292 ТЗ, както и че не е обсъдил възражението за приложимост по спора на европейското право. Твърди се, че съдът неправилно е уважил иска на основание чл.55, ал.1, пр.3 ЗЗД, отказвайки да тълкува и приложи правилата на правото на ЕС и в частност правилото на чл.17 от Х. за основните права на ЕС, че не се е съобразил с разпоредбата на чл.32, ал.4 ЗЕ относно времето на действие на индивидуалния административен акт, че неправилно се е позовал на неотносима за спора съдебна практика на ВКС по чл.290 ГПК и че погрешно е определил основанията за заплащане на ежемесечната цена за мрежовата услуга. Претендира се обезсилване, съответно отмяна на въззивното решение, като вместо него се иска бъде отхвърлен предявения иск с присъждане на касатора на всички направени от него разноски по делото.

В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът е формулирал като значими за изхода на делото следните правни въпроси:

1.1. „Приложими ли са правилата на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета от 23.04.2009г. за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници към актовете на ДКЕВР по чл. 36а ал.2 ЗЕ, за определяне цената за достъп на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници до електропреносната и електроразпределителната мрежа на територията на Република България? ”;

1.2. „Следва ли чл.16§3 от Директива 2009/28/ЕО и Съвета от 23.04.2009г. за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници и за изменение и впоследствие за отмяна на Директиви 2001/77/ЕО и 2003/30/ЕО, да се тълкува в смисъл, че допуска операторите на разпределителната система да поемат, изцяло или частично, разходите за достъп до електроразпределителната мрежа, в случай че при транспонирането на директивата националният законодател не е предвидил изключението, установено в чл.16§4 от Директивата ?”,

1.3. „ Допустимо ли е, при отсъствие на нормативен акт от вътрешното право, който допуска изрично приложението на чл.16, ал.4 на Директива 2009/28/ЕО на територията на Република България, подобен правен резултат да се постига с индивидуален административен акт на ДКЕВР или при отсъствието на такъв?”,

2.1. „Допустимо ли е въззивният съд, който е констатирал неправилна правна квалификация на първоинстанционния съд, вследствие на което на страните са били дадени неточни указания относно подлежащите на доказване факти, да откаже да оповести констатацията си на страните и да им даде възможност в състезателна процедура да упражнят правото си на ефективни правни средства?”,

2.2. „Следва ли правата на ефективна съдебна защита и на справедлив процес, закрепени в чл.47 от Х. да се тълкуват в смисъл, че допускат национално законодателство и съдебна практика, според които националният съд може да повдигне правно основание, свързано с правото на ЕС, едва в постановеното от него съдебно решение, без да предостави възможност на страните по спора да представят своята позиция по това правно основание?”,

3.1. „ Допустимо ли е съдът да се позовава на казуални разрешения на ВКС, постановени в решения на ВКС по чл. 290 ГПК, по въпроси стоящи вън от конкретния правен въпрос, за който е допуснато касационното обжалване по реда на чл.288 ГПК ?,

3.2. „ Допустимо ли е да се формира задължително тълкуване по въпрос, който е различен от темпоралното действие на отмяната на ИАА? ”;

3.3. „ Задължително ли е за съда тълкуването на цитираните съдебни решения, отнасящо се до приложение по аргумент за противното на чл. 195 АПК, към процесните правоотношения?”;

3.4. „ Задължително ли е тълкуването на съда в цитираните съдебни решения по отношение правното значение на допуснатото по закон предварително изпълнение на ИАА, което се явява законно изпълнително основание по смисъла на чл. 268 АПК ?”,

4.1. „Следва ли правото на ефективна съдебна защита, както е установено в чл.47,ал.1 от Х., да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика, съгласно които отговорът на правен въпрос, постановен по конкретно дело от ВКС - който е от значение за решаване на спор относно възмездния характер на правото за достъп до електроразпределителната мрежа; който е задължителен за долустоящите съдилища и който е приет, без да се отчита правото на ЕС и по-специално чл. 16, §3 от Директива 2009/28/ЕО, правото на собственост по чл.17 от Х. и принципите за правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, както са установени в практиката на Съда на ЕС - е задължителен за долустоящия съд, когато разглежда друго дело, което има за предмет спор относно възмездния характер на правото на достъп до електроразпределителната мрежа?;

4.2. „ Допуска ли общностното право и по-специално принципът за ефективност съществуването на разпоредба като чл. 290 ГПК така, както е тълкуван от компетентната национална върховна юрисдикция и която установява задължителна сила на решение на ВКС по правен въпрос, поставен по конкретно дело, за долустоящия съд, който разглежда друго дело, когато последиците от прилагането й противоречат на правото на ЕС и осуетяват прилагането му в областта на производството на електрическа енергия от възобновяеми източници и достъпа на такава електрическа енергия до разпределителната мрежа?”;

5. „Следва ли чл.17§1 от Х. да се тълкува в смисъл, че защитава законно придобит доход на оператор на разпределителна система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО, изразяващ се в платена цена за достъп до разпределителната мрежа, в хипотеза при която цената за достъп е определена от националния регулатор с индивидуален административен акт с допуснато предварително изпълнение и този ИАА впоследствие е отменен с влязло в сила съдебно решение?;

6.1. „Определената от административния орган регулирана пределна цена на мрежовата услуга „достъп до електроразпределителната мрежа“ за производителите на електроенергия от възобновяеми източници, ограничава ли страните по договора за мрежова услуга да уговарят като цена всяка стойност, намираща се в границите на пределната цена? Кое е императивното правило на закона, което постановява, че „конкретния размер“ на цената на услугата за дотъп, предоставяна по силата на сключения договор се определя винаги въз основа на административен акт – решение на КЕВР, поради което в случая волята на страните за свободно определяне и договаряне на цената на същата е заместена по силата на закона от решението на администативния орган за нейния размер?”;

6.2. „Може ли задължение за плащане по договор за достъп до електропреносна или електроразпределителна мрежа да има и друг, недоговорен източник /сложен фактически състав от договор и нещо друго или само смесен фактически състав/ и ако може, кое е непосредственото основание за възникване на задължението за плащане - договорът или юридическите факти с недоговорен произход?”;

6.3. „Различава ли се основанието за плащане по двустранен възмезден договор от основанието на договора и ако се отличава, коя е правната норма, която регулира съществуването на такова отличие, какви са нейните хипотеза, диспозиция и правни последици?”;

7.1. „Допустимо ли е реализиране на кондикционен иск за неоснователно обогатяване, поради отпаднало основание за договор с продължително или периодично изпълнение, относимо към заплатените договорно установени парични задължения до датата на отпадане на основанието?”;

7.2. „Представлява ли предварителното изпълнение, допуснато от закона, на невлязъл в сила ИАА, юридически факт, който може да бъде заличен с обратна сила по отношение на сключените при неговото действие сделки?”;

7.3. „Следва ли правото на ЕС и по-специално принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика като тези по главния спор, съгласно които отмяната на ИАА, чието предварително действие е допуснато по силата на закона, с който се определят временни цени за достъп до електроразпределителната система, автоматично води до отмяна на последиците на допуснатото предварително изпълнение, изразяващи се в придобити на законно основание цени за достъп до разпределителната мрежа от страна на оператора на мрежата?”;

7.4. „ Представлява ли допуснатото по силата на закона предварително изпълнение на невлязъл в сила ИАА, с който се определят временни пределни цени за достъп до електроразпределителната система, конкретно, безусловно, непротиворечиво уверение, произтичащо от достоверен и оправомощен източник, което да породи оправдано правно очакване у оператор на електроразпределителната система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО да получи договорената цена за достъп до тази система?”;

8. „Отпадането на съществен елемент от договора за предоставяне на мрежова услуга, поради отмяна с обратна сила на ИАА, който го определя, има ли правното действие на: а/ акт, равнозначен на унищожаване или разваляне на договора или б/ произвежда правното действие на незавършен фактически състав по договора?”;

9.1. „Допустимо ли е, при обосноваване на правните си изводи, съдът да не посочи приложимата материалноправна норма, от чийто диспозитив извежда релевантните за спора факти?”;

9.2. „Допустимо ли е съдът да не изпълни задължението си да изложи собствени мотиви по всички възражения на страните, аргументите и доводите на страните във въззивна инстанция, както и да не обсъди всички доказателства по делото във връзка с възраженията и доводите на страните, относими към правния спор?;

9.3. „Допустимо ли е съдът да откаже изрично да разгледа и обсъди доводите на страните, на основание задължителна съдебна практика по сходни казуси, която изключва възможността да бъде променен окончателния правен извод?”;

10.1. „Допустимо ли е съдът да откаже да се съобрази с качеството на субекта /търговеца/ и да откаже да приложи правилата на втория квалифициращ търговската сделка критерий по чл.286, ал.2, и ал.3 ТЗ ? Допустимо ли е и при какви условия и предпоставки, съдът, вкл. без възражение от страната, да откаже да признае правното действие на обвързваща го презумпция / презумпции, каквато е тази по чл. 286 ТЗ ?;

10.2. „ Допустимо ли е съдът да откаже да приложи обвързващата го презумпция на чл. 292 ТЗ, когато между търговци, които се намират в трайни търговски отношения помежду си, направеното търговско предложение за заплащане чрез специфициране на вида и цената на услугата в установен от закона данъчен документ - данъчна фактура с основание и размер на дължимото плащане, не бъде отхвърлено веднага, а задължението надлежно и своевременно изплатено?”

По въпросите по т.1.1, 1.2 и 1.3, т.4.1 и 4.2, т.5, т.7.3 и 7.4, т.8 касаторът поддържа наличие на допълнителния критерий по чл.280, ал.1, т.3 от ГПК, обосноваван с твърдения, че разглеждането им ще допринесе за промяна на създадена поради неточно тълкуване на приложимото материално национално и на ЕС право задължителна практика на ВКС;

По въпросите по т.2.1 и 2.2 се поддържа допълнителния критерий по чл.280, ал.1, т.1 от ГПК – твърди се противоречие с ТР №1/2013г. на ОСГТК на ВКС; по въпросите по т.3.1, 3.2, 3.3 и 3.4 - допълнителен критерий по чл.280 ал.1 т.1 ГПК – противоречие с ТР №2/2011г. на ОСГТК на ВКС; по въпроси по т.6.1, 6.2, 6.3 - допълнителните критерии по чл.280, ал.1 т.2 и т.3 ГПК; по въпросите по т.7.1 и 7.2 – допълнителните критерии по чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК - противоречие с ППВС №1/1979г. и противоречиво решаване на въпросите от съдилищата, с позоваване на приложени към изложението решения на СГС и Варненски ОС; по въпросите по т.9.1, 9.2 и 9.3 - допълнителен критерий по чл.280, ал.1, т.1 ГПК - противоречие със задължителна практика на ВКС – т.19 от ТР №1/04.01.2000 г. на ОСГК на ВКС, ТР №1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, както и на постановените по реда на чл.290 ГПК решение № 27/02.02.2015г. по гр.д.№4265/2014г. на ВКС, ІV г.о.; решение №331/19.05.2010г. по гр.д.№257/2009г. на ВКС, ІV г.о.; решение №217/ 09.06.2011г. по гр.д.№761/2010г. на ВКС, ІV г.о.; решение №700/28.10.2010г. по гр.д.№91/2010г. на ВКС, ІV г.о.; по въпросите по т.10.1 и 10.2 - допълнителните критерии по чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК, като се твърди противоречие с постановените по реда на чл.290 ГПК решение №217/ 09.06.2011г. по гр.д.№761/2010г. на ВКС, ІV г.о., и решение №115/18.02.2008г. по гр.д.№1082/2010г. на ВКС, ІV г.о., както и решение №523/20.10.2008г. по т. д.№274/2008г. на ВКС, І т.о. и определение №434/10.06.2011г. по т.д. №1137/2010г. на ВКС, І т.о.

С молба от 13.07.2017г. касаторът е поискал спиране на производството и отправяне на преюдициално запитване до Съда на ЕС по формулирани от него въпроси, чиито отговори, с оглед приложимостта на нормите на европейското законодателство, счита за съществени за правилното разрешаване на възникналия материално-правен спор, а именно:

1. „Следва ли чл. 16, § 3 от Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 година за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници и за изменение и впоследствие за отмяна на Директиви 2001/77/ЕО и 2003/З0/Е0 да се тълкува в смисъл, че допуска операторите на разпределителната система да поемат, изцяло или частично, разходите за достъп до електроразпределителната мрежа, в случай че при транспонирането на директивата националният законодател не е предвидил изключението, установено в чл. 16,§4 от същата Директива? ”,

2. „Следва ли чл. 17, § 1 от Х. на основните права на ЕС да се тълкува в смисъл, че защитава законно придобит доход на оператор на разпределителна система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета, изразяващ се в платена цена за достъп до разпределителната мрежа, в хипотезата на главния спор, при която цената за достъп е определена от националния регулатор с индивидуален административен акт с допуснато предварително изпълнение, и този индивидуален административен акт впоследствие е отменен с влязло в сила съдебно решение?”,

3. „ Следва ли правото на ЕС и по-специално принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика като тези по главния спор, съгласно които отмяната на индивидуален административен акт, чието предварително действие е допуснато по силата на закона, с който се определят временни цени за достъп до електроразпределителната система, автоматично да води до отмяната на последиците на допуснатото предварително изпълнение, изразяващи се в придобити на законно основание цени за достъп до разпределителната мрежа от страна на оператора на мрежата?”,

4. „Представлява ли допуснато по силата на закона предварително изпълнение на невлязъл в сила индивидуален административен акт, с който се определят временни пределни цени за достъп до електроразпределителната система, конкретно, безусловно и непротиворечиво уверение, произтичащо от достоверен и оправомощен източник, което да породи оправдано правно очакване у оператор на електроразпределителната система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета да получи договорената цена за достъп до тази система? ”,

5. „Следва ли правата на ефективна съдебна защита и на справедлив съдебен процес, закрепени в чл. 47 от Х. на основните права на Европейския съюз, да се тълкуват в смисъл, че допускат национално законодателство и съдебна практика, според които националният съд може да повдигне правно основание, свързано с правото на ЕС, едва в постановеното от него съдебно решение, без да предостави възможност на страните по спора да представят своята позиция по това правно основание? ”.

6. „ Следва ли правото на ефективна съдебна защита, както е установено в чл.47 от Х. на основните права на Европейския съюз, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика, съгласно които отговорът на правен въпрос, поставен по конкретно дело от Върховния касационен съд: който е от значение за решаване на спор относно възмездния характер на правото за достъп до електроразпределителната мрежа; който е задължителен за долустоящите съдилища и който е приет, без да се отчита правото на ЕС, и по специално разпоредбата на чл. 16 §3 от Директива 2009/28, правото на собственост по чл.17 от Х. на основните права на ЕС и принципите за правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, както са установени в практиката на Съда на ЕС, е задължителен за долустоящия съд, когато разглежда друго дело, което има за предмет спор относно възмездния характер на правото на достъп до електроразпределителната мрежа?”,

7. „Допуска ли общностното право, и по специално принципът на ефективност, прилагането на разпоредба като чл. 290 от ГПК, така както е тълкувана от компетентната национална върховна юрисдикция, и която установява задължителна сила на решение на Върховния касационен съд по правен въпрос, поставен по конкретно дело, за долустоящия съд, който разглежда друго дело, когато последиците от прилагането й противоречат на правото на ЕС и осуетяват прилагането на правото на ЕС в областта на производството на електрическа енергия от възобновяем източник и достъпа на такава електрическа енергия до разпределителната мрежа? ”.

В срока по чл.287, ал.1 ГПК е депозиран писмен отговор от ответника по касационната жалба „Хидроенерджи груп” ООД – [населено място],, в който се поддържа че липсват посочените от касатора основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Твърди се, че не е налице евентуална недопустимост на обжалваното решение доколкото съдът се е произнесъл по предявения от ищеца иск. Сочи се, че формулираните от касатора правни въпроси не са значими за спора, тъй като същите не са включени в предмета на спора и не са обусловили правните изводи на въззивния съд, както и че част от посочените въпроси съставляват оплаквания относно правилността на съдебния акт. Изложени са твърдения за неоснователност на молбата по чл.629, ал.1 ГПК във връчка с чл.267, ал.3 от ДФЕС за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз. Претендират се разноски за касационната инстанция.

С определение от 16.10.2018г. е възобновено производството по настоящото дело, спряно на основание чл.292 ГПК с определение №96 от 23.02.2017г. до приключване на производството по тълк.дело №7/2017г. на ВКС, ОСГТК.

Върховен касационен съд, търговска колегия, състав на второ търговско отделение, след преценка на данните по делото и доводите на страните по чл.280 ал.1 ГПК, приема следното:

Касационната жалба на „ЧЕЗ Разпределение България” АД е процесуално допустима като подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

С обжалваното решение въззивният състав от САС е потвърдил решение №1081/20.06.2016г., постановено по т.д.№5695/2014г. на СГС, ТО, VІ-5 състав, с което е уважен предявеният от „Хидроенерджи груп” ООД иск с правно основание чл.55, ал.1, пр. 3 ЗЗД за заплащане на сумата 119 697.30лв., представляваща получена от електроразпределителното дружество на отпаднало основание цена за достъп до електроразпределителната мрежа през периода 18.09.2012г. – 30.09.2013г., ведно със законната лихва от датата на предявяване на исковата молба до окончателното й изплащане, както е уважен и иска по чл.86, ал.1 ЗЗД за сумата 9 296.06лв., представляваща дължима мораторна лихва върху главницата за периода от 22.11.2013г. до 27.08.2014г.

Въззивният състав е приел за безспорно между страните (като по отношение на приетата на установена фактическа обстановка е препратил на основание чл.272 ГПК към мотивите на първоинстанционното решение), че ищецът „Хидроенерджи груп” ООД притежава и експлоатира водноелектрическа централа, присъединена към електроразпределителната мрежа, експлоатирана от ответника „ЧЕЗ Разпределение България” АД. Посочил е, че с решение Ц-33/14.09.2012г. ДКЕВР е определила временни цени за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи и че въз основа на това решение за периода от 18.09.2012г. – 30.09.2013г. ищецът е заплатил на ответника цена за достъп на стойност 119 697.30лв. по фактури, описани в първоинстанционното решение. Съдът е отразил, че решението №Ц-33/14.09.2012г. на ДКЕВР е отменено с влязло в сила решение на Върховния административен съд.

За да потвърди решението на СГС, с което е уважен иска на „Хидроенерджи груп” ООД по чл.55, ал.1 пр.3 ЗЗД за връщане на платените суми за цена за достъп до електропреносната и електроразпределителната мрежа за процесния период на отпаднало основание, въззивният състав е посочил, че съгласно чл. 84, ал.2 ЗЕ (в сила от 17.07.2012г.) производителят на електрическа енергия е длъжен да сключи с оператора на съответната мрежа договор за достъп, като за заварените случаи е предвидено задължение за сключване на такъв договор съгласно § 197 ЗИДЗЕ в двумесечен срок до 17.09.2012г., като при несключване на договор в този срок операторът има право да поиска от ДКЕВР да определи условията за достъп до сключването на договор. Съдът е акцентирал върху разпоредбата на чл.30, ал.1, т.13 ЗЕ, определяща, че цените за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи, подлежат на регулиране от ДКЕВР. Въз основа на така очертаната законодателна уредба съдът е стигнал до извода, че задължението на производителя на електрическа енергия, притежаващ енергиен обект, присъединен към електропреносната мрежа, да заплаща цена за ползването на мрежата възниква на основание договора между него и оператора на мрежата, а при липса на такъв договор – на основание заместващото решение на ДКЕВР.

Според въззивният състав, когато такъв договор е сключен, но в него не е определена конкретна цена, решението на ДКЕВР за определянето й, се явява задължителен елемент от смесен фактически състав, въз основа на който възниква задължението на производителя да заплаща цена за достъп като до издаване на административния акт фактическият състав е недовършен и за производителя не съществува задължение за заплащане на конкретна цена за достъп. В тази връзка е обоснован извода, че ако производителят е ползвал достъп за период, в който не дължи цена, а е платил такава, отношенията между него и собственика на мрежата подлежат на уреждане по правилата за неоснователно обогатяване.

В обжалваното решение е отразено, че между страните по делото е бил сключен договор за използване от ищеца на електропреносната и електроразпределителните мрежа на ответника, в който обаче не е уговорена конкретна цена – в чл.24 от договора е предвидено, че производителят дължи цена, утвърдена от ДКЕВР. Такава цена е била утвърдена с процесното решение №Ц-33/14.09.2012г., поради което и с оглед незабавното действие на същото по чл.13, ал. 9 ЗЕ, смесеният фактически състав, посочен по-горе, е бил завършен и съответно в тежест на ищеца е възникнало задължението да заплаща определената цена за достъп, което задължение ищецът е изпълнявал за процесния период. С отмяната решението на ДКЕВР от ВАС неговите последици са отпаднали с обратно действие, вкл. и възникналото задължение на ищеца за заплащане на цена за достъп за времето след 18.09.2012г. Според въззивният състав посочените факти попълват хипотезиса на чл.55, ал.1, пр.3 ЗЗД, което обуславя основателността на предявения главен иск като в тази връзка съдът се е позовал и на формираната задължителна практика по идентични казуси от ВКС.

С обжалваното решение е прието за неоснователно възражението на въззивника относно разпределянето на доказателствената тежест като е посочено, че по исковете с правно основание чл.55, ал.1 ЗЗД ищецът носи доказателствена тежест само относно факта на имущественото разместване /плащането/, докато в случай, че ответникът се позовава на свое право да задържи цялото или част от полученото, в негова тежест е да докаже наличието на основание за това. Приет е за неоснователен довода на въззивника за неправилно тълкуване от първата инстанция на чл.30, ал.1 ЗЕ по съображение, че определените на това основание цени са императивни и не могат да бъдат свободни договаряни. На последно място е посочено, че възраженията на електроразпределителното дружество относно неприлагане на Х. на основните права на Европейския съюз и общите принципи на общностното право са направени след изтичане на срока за подаване на въззивна жалба, поради което съдът не следва да ги обсъжда като преклудирани.

Настоящият състав намира, че липсват основания за допускане на въззивното решение до касационно обжалване.

Не е налице евентуална недопустимост на въззивното решение като основание за допускането му до касационно обжалване. Както първоинстанционният съд, така и въззивният съд, са се произнесли по предявения от „Хидроенерджи груп” ООД иск с правно основание чл.55, ал.1 пр.3 ЗЗД. Въпросът дали договорът между страните за достъп до електропреносната мрежа (без определена конкретна цена) изключва отговорността на ответника за неоснователно обогатяване, поради наличие на договорно основание за получаване на сумите, е въпрос по съществото на спора, т.е по основателността на иска, а не по неговата допустимост.

Допускането на касационно обжалване предпоставя с обжалваното решение въззивният съд да се е произнесъл по материалноправен и/или по процесуалноправен въпрос, обусловил правните му изводи по предмета на спора, и по отношение на този въпрос да са осъществени някои от допълнителните предпоставки по т.1 - т.3 на чл.280, ал.1 ГПК. Съобразно разясненията, дадени в т.1 от Тълк. решение №1/19.02.2010г. по т.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС, материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемане на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства.

Не могат да обусловят допускане на въззивното решение до касационно обжалване посочените от касатора въпроси, свързани с приложението на привилата на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съъвета от 23.04.2009г., а именно: 1.1. „Приложими ли са правилата на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета от 23.04.2009г. за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници към актовете на ДКЕВР по чл. 36а ал.2 ЗЕ, за определяне цената за достъп на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници до електропреносната и електроразпределителната мрежа на територията на Република България? ”; 1.2. „Следва ли чл.16§3 от Директива 2009/28/ЕО и Съвета от 23.04.2009г. за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници и за изменение и впоследствие за отмяна на Директиви 2001/77/ЕО и 2003/30/ЕО, да се тълкува в смисъл, че допуска операторите на разпределителната система да поемат, изцяло или частично, разходите за достъп до електроразпределителната мрежа, в случай че при транспонирането на директивата националният законодател не е предвидил изключението, установено в чл.16§4 от Директивата ?”, и 1.3. „ Допустимо ли е, при отсъствие на нормативен акт от вътрешното право, който допуска изрично приложението на чл.16, ал.4 на Директива 2009/28/ЕО на територията на Република България, подобен правен резултат да се постига с индивидуален административен акт на ДКЕВР или при отсъствието на такъв?”. От една страна тези въпроси не са обусловили решаващата воля на съда за уважаване на предявения иск, тъй като спорът не е решен с оглед становището на съда за приложимостта, респ. неприложимостта в конкретния случай на правилата по цитираната директива. Отделно по начинът, по който за формулирани въпросите, същите са изцяло относими към правилността на обжалваното решение, която не може да бъде проверявана в производството по чл.288 ГПК.

Не покриват общия селективен критерий по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касация въпросите: 2.1. „Допустимо ли е въззивният съд, който е констатирал неправилна правна квалификация на първоинстанционния съд, вследствие на което на страните са били дадени неточни указания относно подлежащите на доказване факти, да откаже да оповести констатацията си на страните и да им даде възможност в състезателна процедура да упражнят правото си на ефективни правни средства?”, 2.2. „Следва ли правата на ефективна съдебна защита и на справедлив процес, закрепени в чл.47 от Х. да се тълкуват в смисъл, че допускат национално законодателство и съдебна практика, според които националният съд може да повдигне правно основание, свързано с правото на ЕС, едва в постановеното от него съдебно решение, без да предостави възможност на страните по спора да представят своята позиция по това правно основание?”. Така формулираните въпроси се основават на неверното твърдение, че въззивният съд е констатирал неправилна правна квалификация от първоинстанционния съд, който от своя страна е дал неточни указания относно доказването на фактите, респ., че не е била предоставена възможност на страните по спора да представят своята позиция по иска. Както бе посочено по-горе при обсъждането на евентуалната недопустимост на въззивното решение, в конкретния случай както СГС, така и апелативният съд, са се произнесли по предявения от „Хидроенерджи груп” ООД иск с правно основание чл.55, ал.1 пр.3 ЗЗД, във връзка с който е изготвен доклада по чл.146 ГПК и са дадени указания относно подлежащите на доказване факти и разпределянето на доказателствената тежест.

По същите съображения не може да бъде допуснато касационно обжалване с оглед въпросите 9.1. „Допустимо ли е, при обосноваване на правните си изводи, съдът да не посочи приложимата материалноправна норма, от чийто диспозитив извежда релевантните за спора факти?”; 9.2. „Допустимо ли е съдът да не изпълни задължението си да изложи собствени мотиви по всички възражения на страните, аргументите и доводите на страните във въззивна инстанция, както и да не обсъди всички доказателства по делото във връзка с възраженията и доводите на страните, относими към правния спор?; 9.3. „Допустимо ли е съдът да откаже изрично да разгледа и обсъди доводите на страните, на основание задължителна съдебна практика по сходни казуси, която изключва възможността да бъде променен окончателния правен извод?”. Въззивният състав е изложил свои правни изводи, позовавайки се на релеватнтните според него правни разпоредби на чл.84, ал.2 ЗЕ, чл.30, ал.1 т.13 и чл.13, ал.9 ЗЕ. Несъгласието на касатора с правните изводи на съда, не означава липса на собствени мотиви, респ. отказ на съда да обсъди доводите на страните.

Въпросите: 3.1. „ Допустимо ли е съдът да се позовава на казуални разрешения на ВКС, постановени в решения на ВКС по чл. 290 ГПК, по въпроси стоящи вън от конкретния правен въпрос, за който е допуснато касационното обжалване по реда на чл.288 ГПК ?, 3.2. „ Допустимо ли е да се формира задължително тълкуване по въпрос, който е различен от темпоралното действие на отмяната на ИАА? ”; 3.3. „ Задължително ли е за съда тълкуването на цитираните съдебни решения, отнасящо се до приложение по аргумент за противното на чл. 195 АПК, към процесните правоотношения?”; 3.4. „ Задължително ли е тълкуването на съда в цитираните съдебни решения по отношение правното значение на допуснатото по закон предварително изпълнение на ИАА, което се явява законно изпълнително основание по смисъла на чл. 268 АПК ?” не могат да обосноват наличието на общото основание по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване, тъй като се отнасят до допустимостта на позоваване от страна на съда на съдебна практика, респ. на нейното тълкуване, а не до решаващите изводи на въззивния състав за наличието на фактическия състав по чл.55, ал.1 пр.3 ЗЗД за връщане на платената цена.

Не са обусловили решаващата воля на въззивния съд и въпросите, свързани с тълкуването и приложението на разпоредбите на Х. на основните права на Европейския съюз: 4.1. „Следва ли правото на ефективна съдебна защита, както е установено в чл.47,ал.1 от Х., да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика, съгласно които отговорът на правен въпрос, постановен по конкретно дело от ВКС - който е от значение за решаване на спор относно възмездния характер на правото за достъп до електроразпределителната мрежа; който е задължителен за долустоящите съдилища и който е приет, без да се отчита правото на ЕС и по-специално чл. 16, §3 от Директива 2009/28/ЕО, правото на собственост по чл.17 от Х. и принципите за правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, както са установени в практиката на Съда на ЕС - е задължителен за долустоящия съд, когато разглежда друго дело, което има за предмет спор относно възмездния характер на правото на достъп до електроразпределителната мрежа? 4.2. „ Допуска ли общностното право и по-специално принципът за ефективност съществуването на разпоредба като чл. 290 ГПК така, както е тълкуван от компетентната национална върховна юрисдикция и която установява задължителна сила на решение на ВКС по правен въпрос, поставен по конкретно дело, за долустоящия съд, който разглежда друго дело, когато последиците от прилагането й противоречат на правото на ЕС и осуетяват прилагането му в областта на производството на електрическа енергия от възобновяеми източници и достъпа на такава електрическа енергия до разпределителната мрежа? и 5. „Следва ли чл.17§1 от Х. да се тълкува в смисъл, че защитава законно придобит доход на оператор на разпределителна система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО, изразяващ се в платена цена за достъп до разпределителната мрежа, в хипотеза при която цената за достъп е определена от националния регулатор с индивидуален административен акт с допуснато предварително изпълнение и този ИАА впоследствие е отменен с влязло в сила съдебно решение?. Спорът не е решен от въззивния състав на базата на правилата в чл.47, ал.1 и чл.17 от Х. като в обжалваното решение е посочено, че съдът не следва да обсъжда оплакванията на въззивника, свързани с прилагането на разпоредби на Х. и на общите принципи на общностното право, които са преклудирани като направени след изтичане на срока за подаване на въззивна жалба.

Въпросите: 6.1. „Определената от административния орган регулирана пределна цена на мрежовата услуга „достъп до електроразпределителната мрежа“ за производителите на електроенергия от възобновяеми източници, ограничава ли страните по договора за мрежова услуга да уговарят като цена всяка стойност, намираща се в границите на пределната цена? Кое е императивното правило на закона, което постановява, че „конкретния размер“ на цената на услугата за дотъп, предоставяна по силата на сключения договор се определя винаги въз основа на административен акт – решение на КЕВР, поради което в случая волята на страните за свободно определяне и договаряне на цената на същата е заместена по силата на закона от решението на администативния орган за нейния размер?”; 6.2. „Може ли задължение за плащане по договор за достъп до електропреносна или електроразпределителна мрежа да има и друг, недоговорен източник /сложен фактически състав от договор и нещо друго или само смесен фактически състав/ и ако може, кое е непосредственото основание за възникване на задължението за плащане - договорът или юридическите факти с недоговорен произход?” и 6.3. „Различава ли се основанието за плащане по двустранен възмезден договор от основанието на договора и ако се отличава, коя е правната норма, която регулира съществуването на такова отличие, какви са нейните хипотеза, диспозиция и правни последици?” не обуславят допускане на касация, тъй като от една страна са формулирани като общотеоретични въпроси, а от друга – същите са поставени изцяло в контекста на оплакването за неправилност на решението като касационно основание по чл.281, т.3 ГПК.

Не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение по въпросите, свързани с конкретните правни последици от отмяната на инвивидуалния административен акт на ДКЕВР: 7.1. „Допустимо ли е реализиране на кондикционен иск за неоснователно обогатяване, поради отпаднало основание за договор с продължително или периодично изпълнение, относимо към заплатените договорно установени парични задължения до датата на отпадане на основанието?”; 7.2. „Представлява ли предварителното изпълнение, допуснато от закона, на невлязъл в сила ИАА, юридически факт, който може да бъде заличен с обратна сила по отношение на сключените при неговото действие сделки?”; 7.3. „Следва ли правото на ЕС и по-специално принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика като тези по главния спор, съгласно които отмяната на ИАА, чието предварително действие е допуснато по силата на закона, с който се определят временни цени за достъп до електроразпределителната система, автоматично води до отмяна на последиците на допуснатото предварително изпълнение, изразяващи се в придобити на законно основание цени за достъп до разпределителната мрежа от страна на оператора на мрежата?”; 7.4. „ Представлява ли допуснатото по силата на закона предварително изпълнение на невлязъл в сила ИАА, с който се определят временни пределни цени за достъп до електроразпределителната система, конкретно, безусловно, непротиворечиво уверение, произтичащо от достоверен и оправомощен източник, което да породи оправдано правно очакване у оператор на електроразпределителната система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО да получи договорената цена за достъп до тази система?” и 8. „Отпадането на съществен елемент от договора за предоставяне на мрежова услуга, поради отмяна с обратна сила на ИАА, който го определя, има ли правното действие на: а/ акт, равнозначен на унищожаване или разваляне на договора или б/ произвежда правното действие на незавършен фактически състав по договора?”. Дори да се приеме, че част от посочените въпроси са значими за конкретния правен спор, в случая не са налице твърдените от касатора допълнителни предпоставки по чл.280, ал.1,т.1 и т.2 ГПК (в редакцията на чл.280, ал.1 ГПК преди измененията в ДВ.бр.86/26.10.2017г.), тъй като по въпроса за обратното действие на влязлото в сила решение, с което е отменен индивидуален адмиинистративен акт, какъвто е характерът на решение №Ц-33/14.09.2012г. на ДКЕВР, и за правните последици на отмяната на решението на регулаторния орган, с които са били определни временни цени за достъп, има формирана трайна практика на ВКС, с която въззивният съд се е съобразил изцяло.

На последно място не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение и с оглед въпросите: 10.1. „Допустимо ли е съдът да откаже да се съобрази с качеството на субекта /търговеца/ и да откаже да приложи правилата на втория квалифициращ търговската сделка критерий по чл.286, ал.2, и ал.3 ТЗ ? Допустимо ли е и при какви условия и предпоставки, съдът, вкл. без възражение от страната, да откаже да признае правното действие на обвързваща го презумпция / презумпции, каквато е тази по чл. 286 ТЗ ? и 10.2. „ Допустимо ли е съдът да откаже да приложи обвързващата го презумпция на чл. 292 ТЗ, когато между търговци, които се намират в трайни търговски отношения помежду си, направеното търговско предложение за заплащане чрез специфициране на вида и цената на услугата в установен от закона данъчен документ - данъчна фактура с основание и размер на дължимото плащане, не бъде отхвърлено веднага, а задължението надлежно и своевременно изплатено?”, които въпроси от една страна не са обсъждани във въззивното решение, а от друга страна – въпросите, касаят правилността на обжалвания съдебен акт.

Съгласно чл.628 ГПК националният съд (в случая ВКС), отправя запитване до Съда на Европейския съюз, когато тълкуването на разпоредба от правото на ЕС или тълкуването и валидността на акт на органите на ЕС, е от значение за правилното решаване на делото. Според чл.290 и сл.ГПК касационният състав проверява правилността на въззивното решение след допускане на касационното обжалване. При предвидената в закона селективност за разглеждане на касационните жалби без предварителна преценка на правилността на обжалваното решение, ВКС може да отправи запитване до Съда на Европейския съюз единствено, след като въззивното решение е допуснато до касацинно обжалване. В тази връзка недопускането на касационно обжалване, поради липсата на предвидените в ГПК предпоставки за това, обуславя недопустимост на поисканата от касатора процедура по чл.628 и сл.ГПК в хода на производството по чл.288 ГПК.

На основание чл.78, ал.3 във вр. с чл.81 ГПК касаторът следва да бъде осъден да заплати на „Хидроенерджи груп” ООД сумата 5 000лв. – заплатено адвотатско възнаграждение за касационната инстанция.

Мотивиран от горното, ВКС, ТК, състав на второ отделение,