Решение № 108 от 6.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11815/2016 г.

Решение № 108 от 6.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11815/2016 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Сетатех" ЕООД със седалище в гр. С. Жалбата е против решение № 658 от 25.08.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-389/2016 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "Сетатех" ЕООД срещу решение № 11/07.06.2016 г. на кмета на община К. за обявяване класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг (проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор) във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на град К. по две обособени позиции", в частта му по обособена позиция 2 "Жилищен блок на територията на град К., находящ се на ул. "Мадарски конник" № 119". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон и съществени нарушения на процесуалните правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и уважаване на жалбата като бъде върната преписката на възложителя за ново разглеждане и оценка офертата на касатора или за прекратяване на обществената поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП . О. К. за защита на конкуренцията и кмета на община К., както и заинтересованата страна "Пътстрой - В." ЕООД, не изразяват становища по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-389/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Сетатех" ЕООД срещу решение № 11/07.06.2016 г. на кмета на община К., в частта му относно обособена позиция 2. С обжалваната част от решението на възложителя на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг (проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор) във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на град К. по две обособени позиции", в частта му по обособена позиция 2 "Жилищен блок на територията на град К., находящ се на ул. "Мадарски конник" № 119". С посоченото решение на кмета на община К., заинтересованата страна "Пътстрой - В." ЕООД е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател "Сетатех" ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП . С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Сетатех" ЕООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оспорваното решение жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП , тъй като е представил техническо предложение, което не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. КЗК е споделила изводите на възложителя, че ценовото предложение на жалбоподателя относно дейностите по част "Конструктивна" и част "Довършителни работи" са били с различна тежест от посочената от него тежест в техническото му предложение. КЗК е приела, че "Сетатех" ЕООД е включил с техническото си предложение дейности от част "Конструктивна", които са били относими за част "Довършителни работи". Както е обратно - включил е дейности в част "Довършителни работи", вместо в част "Конструктивна". Това е довело до разлика в обема на дейностите спрямо ценовото му предложение. Неправилно изчисления обем на дейностите в техническото му предложение по част "Конструктивна" се е отразило в полза на жалбоподателя при оценяването му по показателя "общият среден гаранционен срок", респ. върху крайната му оценка. Освен това Комисията е приела, че жалбоподателят правилно е отстранен от участие и поради несъответствие в площта на входните врати в ценовото му предложение с действителната площ на входните врати. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Процесната процедура за възлагане на обществена поръчка е била проведена при действието на Закона за обществените поръчки, обнародван в ДВ бр. 28 от 2004 г., отменен с § 4 от действащия към настоящия момент Закона за обществените поръчки - в сила от 15.04.2016 г. Затова и на основание § 18 от Закона за обществените поръчки приложими при провеждане на процесната процедура са била само разпоредбите на отменения ЗОП. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, определени в § 1, т. 19а от ДР на ЗОП като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Чл. 54, ал. 1 ЗОП изрично налага участниците да се придържат точно към обявените от възложителя условия. В случая според приложените към документацията за участие чертежи, сградата обект на поръчката, е жилищен блок с три секции. Съответно сградата е с три входни врати - всяка с квадратура над 5,00 м2, или общ обем над 20 м2. Касаторът е ценовата таблица на ценовото му предложение е оферирал подмяна на входни врати с алуминиева дограма с прекъснат термомост съгласно проект и всички съпътстващи дейности, за които е посочил единица мярка - "m2", количество - 1.00, единична цена - 4785.36 лв. и обща цена - 4785.36 лв. Или предложението му е за 1 m2 на обща и единична цена 4785.36 лв. Тази оферта не отговаря на изискването на възложителя за подмяна на трите входни врати на сградата с техен общ обем над 20 м2. Неоснователно е оплакването на касатора, че предложението му било за един комплект врати от 3 бр. с обща цена от 4 785,36 лв. Такова предложение не е видно никъде в неговата оферта. След като касаторът се е отклонил от изискванията на възложителя, той правилно е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП . Затова КЗК правилно е оставила без уважение жалбата му с обжалваното решение. Изложеното относно входните врати е достатъчно да оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК. За пълнота следва да се посочи, че съдът споделя и частично изводите относно разликата в процентното съотношение на дейностите според ценовото и техническото предложение. Спорът се свежда до това кои дейности е следвало да бъдат включени в част "Конструктивна" и кои в част "Довършителни работи" и дали участниците свободно са могли да определят това. В случая действително възложителят не е предвидил в одобрената документация кои дейности в коя част следва да бъдат включени от участниците в процедурата. Но това не означава, че участниците са могли да включат всички дейности към част "Конструктивна" или пък всички дейности да бъдат включени в част "Довършителни работи". В случая е безспорно, че предвидената дейност "доставка и монтаж на покривни панели по покрити тераси по цялата сграда и всички съпътстващи дейности" не касае конструкцията на сградата. Това освен че е явно, но е видно и от документацията за участие /Доклад за резултатите от обследването за установяване на техническите характеристики на обекта и Технически спецификации/, както и отговора на въпрос № 4 от даденото разяснение по чл. 29 от ЗОП с изх. № ИКК-553 (1)/29.02.2016 г. Като е включил тази дейност към част "Конструктивна" касаторът не е спазил условията на поръчката. Затова правилно е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП . Относно другите две дейности - "репариране на пукнатините по фугите на стенните и таванските панели и всички съпътстващи дейности" и "репариране на компрометираните настилки и облицовки в баните и възстановяване на бетонното покритие на обрушените им тавански панели, в които има нужда от подобен ремонт и всички съпътстващи дейности", съдът не споделя изводите на КЗК, че е следвало да бъдат включени към част "Конструктивна", а не към част "Довършителни работи", както е направил касаторът. В случая може да възникне спор дали тези дейности касаят конструкцията на сградата /както е приел възложителя и КЗК/ или са част от довършителните работи /както твърди касаторът/. При липса на изрично посочване в документацията за участие към коя част следва да бъдат включени посочените дейности, не може да се приеме, че е било задължително тези дейности да бъдат включени към част "Конструктивна". Изложеното по-горе обаче за покривните панели е достатъчно за констатираната разлика относно техническото и ценовото предложение на касатора. С оглед на това решението на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила.