Определение № 1925 от 21.02.2023 г. на ВАС по адм. д. № 1124/2023 г.

Производството е по реда на чл.229 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.216а, ал.1 и чл.213, ал.1, т.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по частна жалба на ДЗЗД „Ново Груп“, Булстат [ЕИК], представлявано от П. Пенчев, чрез адвокат Т. Златева срещу определение №11 от 12.01.2023г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-759/2022г. В частната жалба се навеждат доводи за неправилност на определението поради постановяването му в противоречие с материалния закон- отменително основание по чл.209, т.3 АПК. Претендира се за отмяната му и връщане преписката на КЗК за произнасяне по съществото на спора. Не претендира разноски. Ответната страна- кметът на община Варна, представя писмен отговор по частната жалба, в който излага съображения за нейната неоснователност и моли за отхвърлянето й. Не претендира разноски. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени оплакванията в частната жалба и становището на ответната страна във връзка с доказателствата по делото, констатира следното: Частната жалба е процесуално допустима. Същата е насочена срещу акт на КЗК, който подлежи на съдебен контрол съобразно правилото на чл. 216а, ал.1 от ЗОП и е подадена в законоустановения срок от надлежна страна. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба с вх.№ ВХР-2074 от 07.11.2022 г., подадена от ДЗЗД „Ново груп“ срещу Решение № D18407172 от 27.10.2022 г. на директора на ОП „Инвестиционна политика“ при община Варна за сключване на рамково споразумение, с предмет: „Доставка чрез покупка на хранителни продукти за приготвяне на храна за децата от неорганизирания контингент – деца в детските кухни и организирания контингент, деца, посещаващи детските ясли и яслените групи на детските градини на територията на община Варна, финансирани от община Варна по обособени позиции“, в частта по Обособена позиция № 3 „Доставка на риба и рибни продукти за приготвяне на храната за децата от неорганизирания контингент – деца в детските кухни и организирания контингент, деца, посещаващи детските ясли и яслените групи на детските градини на територията на община Варна“, открита с Решение № F220038 от 19.04.2022 г. на възложителя. Процедурата била с уникален № 00081-2022-0045 в Централизираната автоматизирана информационна система „Електронни обществени поръчки“ (ЦАИС ЕОП). От фактическа страна КЗК установила, че в раздел V от решението за откриване на обществената поръчка и на стр. 6 от документацията за обществената поръчка се съдържа информация, с която било посочено, че „С цел постигане на целесъобразност при разходване на бюджетни средства и спазване основните принципи на ЗОП, възложителят взема решение да проведе открита процедура за сключване на рамково споразумение със срок на изпълнение до 48 месеца, считано от датата на подписване на споразумението с 2 (двама) потенциални изпълнители за всяка обособена позиция поотделно, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия. С Решение № D18407172 от 27.10.2022 г. на директора на ОП „Инвестиционна политика“ при община Варна, е обявено следното класиране, на участниците и определените изпълнители: Първо място: „Амураа-Консерв-68“ ООД и Второ място: ДЗЗД „Ново груп“, като в раздел II било обявено, че рамково споразумение ще бъде сключено и с двата участника. От така установеното, КЗК е приела, че оспорването на ДЗЗД „Ново Груп“ е недопустимо, поради което с оспореното определение е оставила без разглеждане жалбата и е прекратила образуваното производство. За да стигне до този извод, КЗК приема, че оспорващото дружество не попада в кръга на лицата, които имат право да подават жалби пред КЗК по реда на Глава двадесет и седма от ЗОП с оглед разпоредбата на чл.198, ал.1, т.3 от ЗОП, която определя кръга на легитимираните лица и е преценила, че ДЗЗД „Ново Груп“ не е в хипотеза на отстранен от участие икономически оператор, нито е такъв, който не е избран за изпълнител, поради което не е "заинтересован участник" по смисъла на §2, т.13 от ДР на ЗОП. Обжалваното определение е неправилно. Спорът по делото е единствено правен и се отнася до това дали ДЗЗД „Ново груп“ в качеството си на жалбоподател пред КЗК срещу Решение № D18407172 от 27.10.2022 г. на директора на ОП „Инвестиционна политика“ при община Варна за сключване на рамково споразумение, попада в обхвата на понятието "заинтересован участник" по смисъла на § 2, т. 13 ДР ЗОП. Съгласно легалната дефиниция, това е участник, който не е отстранен окончателно от процедурата или такъв, който е класиран, но не е избран за изпълнител. В случая е безспорно, че дружеството не е отстранено от участие, но не може да се сподели изложеното от КЗК, че е избрано за изпълнител по смисъла на горепосочената легална дефиниция. Фактът, че дружеството е класирано на второ място по обособена позиция № 3 и определено с него също да бъде сключено рамково споразумение, не го прави избрано за изпълнител на доставките по тези позиции. Съгласно чл. 33, § 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, "рамково споразумение" означава споразумение между един или повече възлагащи органи и един или повече икономически оператори, чиято цел е да се определят условията на поръчките, които ще се възложат през определен период, и по-специално условията, свързани с цените, а когато е целесъобразно - и с предвидените количества. В § 4, б. "в" от разпоредбата е посочено, че когато е сключено рамково споразумение с повече от един икономически оператор и когато не всички условия, уреждащи изпълнението на строителството, услугите и доставките са посочени в рамковото споразумение, то се изпълнява чрез подновяване на състезателната процедура между икономическите оператори, които са страни по рамковото споразумение. Изискването на разпоредбата за провеждане на вътрешен конкурентен избор е транспонирано в чл. 82, ал. 3 ЗОП, като е заложено съответно и в процесната документация за участие. Едва след изпълнението на процедурата по чл. 82, ал. 4 ЗОП, възложителят ще определи с решение избрания за изпълнител на обществената поръчка. В тази връзка, КЗК не е съобразила, че производството за определяне на изпълнител по сключено рамково споразумение е двуетапно, /което е видно и от наименованието на чл. 82 ЗОП - "Определяне на изпълнител на обществена поръчка по сключено рамково споразумение"/, като на първия етап се постановява решение за сключване на рамково споразумение, а вторият - предполага последващото провеждане на вътрешен конкурентен избор, за определянето на конкретен изпълнител. Решението за сключването на рамковото споразумение представлява отделен административен акт, подлежащ на самостоятелен контрол пред КЗК и съда, в който смисъл е и изричния текст на чл. 196, ал. 1, т. 2 ЗОП. С влизането на това решение в сила, то придобива стабилитет и поражда предвидените в него правни последици. Съответно - след влизането му в сила, по инициатива на възложителя започва вторият етап - за определяне на изпълнителя на обществената поръчка и сключване на договор с него. Процедурата, по която той се провежда е разписана в чл. 82, ал. 3 и следващите от ЗОП, и приключва с решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка - чл. 82, ал. 4, т. 5 ЗОП. Целта на рамковото споразумение е да даде възможност на възложителя тогава, когато има многократни /повтарящи се/ нужди от строителство, услуги или доставки, но не е наясно с точните количества, да си осигури максимален ефект, т. е. да подобри съотношението качество/цена, чрез мащаба и намаляването на административната тежест. Това обаче не може да става по начин, който предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията - чл. 81, ал. 7 ЗОП. Именно поради това двете процедури са обективно два отделни етапа за осъществяване на целта на обществената поръчка, като в резултат от първия етап обективно се стеснява кръга на конкретните възможни изпълнители въз основа на определените критерии, а във втория етап се определя конкретният изпълнител, чрез последващ избор между определените вече потенциални изпълнители. Този характер на рамковото споразумение, предопределя необходимостта от отделна проверка на процедурите, по които се сключва рамковото споразумение и впоследствие - конкретния договор. По изложените по-горе съображения, съдът приема, че за: ДЗЗД „Ново груп“ е налице правен интерес от обжалване на решението на възложителя, с което са класирани участниците и е наредено да бъде сключено рамково споразумение. На първо място, посоченото дружество не е определено за изпълнител по обществената поръчка, тъй като предстои провеждането на вътрешен конкурентен подбор, а на второ - съответствието на подадените оферти с изискванията на възложителя, действията на комисията по допускане и класиране на участниците и решението на възложителя, подлежат на самостоятелен контрол за законосъобразност. Доколкото целта на рамковите споразумения е да се определят поръчките, които ще бъдат възложени през определен период и спрямо които не може да има съществени изменения в условията, определени вече с рамковото споразумение, то и проверката за съответствие на офертата на класирания на първо място участник подлежи на контрол. В случая, изложените по-горе съображения налагат извода, че жалбоподателят пред КЗК има качеството "заинтересован участник", а оттам и че неправилно КЗК приема, че същият не е активно легитимиран да подаде жалба срещу атакувания акт на възложителя. В допълнение към изложеното и с оглед позоваването в обжалвания акт на КЗК на решение № 4355/06.04.2021 г. по адм. дело № 2173/21 г. на ВАС, четвърто отделение, следва да се отбележи, че съдът вече е имал случай да застъпи становища, в подкрепа на изложените от настоящия състав мотиви, например в решение № 15278/10.12.2018 г. постановено по адм. дело № 13056/2018 г. и решение № 3147/05.03.2019 г. по адм. дело № 661/2019 г., двете на ВАС, четвърто отделение. Предвид изложеното, съдът приема, че определението, с което е прието, че жалбата на дружеството е недопустима, като неправилно следва да бъде отменено, а преписката - върната на КЗК за произнасяне по същество по жалбата на ДЗЗД „Ново груп“. Съобразно чл. 226, ал. 3 АПК, при новото си произнасяне и с оглед изхода на спора, КЗК следва да се произнесе и относно разноските за водене на делото пред Върховния административен съд. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, във вр. чл. 236 АПК, във вр. чл. 216а ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение