Решение № 4751 от 18.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 543/2017 г.

Решение № 4751 от 18.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 543/2017 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Генов и КО" ЕООД със седалище в гр. С. Жалбата е против решение № 1033 от 01.12.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-668/2016 г. С него е оставена без уважение жалбата на "Генов и КО" ЕООД срещу решение № 12/22.08.2016 г. на кмета на община Ч. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда на територията на община Ч.: "Многофамилен жилищен блок БНБ, намиращ се на ул. "Х. А." .№...". В касационната жалба са изложени много подробно доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и връщане преписката на КЗК за ново произнасяне със задължителни указания или разрешаване на спора по същество. Ответникът кметът на О. Ч., с представено писмено становище с характер на писмени бележки, излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли жалбата да бъде оставена без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното решение. О. К. за защита на конкуренцията и заинтересованата страна "Артстрой" ООД, редовно призовани, не се представляват и не изразяват становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-668/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Генов и КО" ЕООД срещу решение № 12/22.08.2016 г. на кмета на община Ч. С него на основание чл. 73 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда на територията на община Ч.: "Многофамилен жилищен блок БНБ, намиращ се на ул. "Х. А." .№...". С посоченото решение на кмета на община Ч., заинтересованата страна "Артстрой" ООД е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател "Генов и КО" ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП . С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Генов и КО" ЕООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оспорваното решение жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП , тъй като е представил техническо предложение, което не отговаря на изискване на възложителя в т. 1.1. Ч. А. от Техническата спецификация, а именно - липсва изложено описание на демонтажа на старата дървена дограма. Освен това в отклонение с друго изискване на възложителя "Генов и КО" ЕООД е представил декларация за съответствие на ПВЦ дограмата, в която е записано изрично, че декларацията е валидна само за друго лице, за друг обект и в нея е посочен различен от изисквания от възложителя стандарт за изработка на ПВЦ профили. КЗК е счела, че няма допуснато от възложителя нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП при назначаване членове на оценителната комисия. Приела е, че двама от петчленната комисия, а именно инж. Г. Д. и арх. Е. П., притежават необходимата професионална компетентност в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Комисията е счела, че няма нарушение и на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП относно описанието на техническата оферта на класирания на първо място участник "Артстрой" ООД, тъй като в съответствие с тази разпоредба оценителната комисия е изложила кратко описание - около една страница, на техническата оферта на този участник. КЗК е приела, че обжалваното решение на възложителя е мотивирано, тъй като в него възложителят се е позовал на протоколите на оценителната комисия, в които се съдържат подробни мотиви. На последно място КЗК е счела, че не са конкретни възраженията на жалбоподателя, че техническото предложение на класираният на първо място участник "Артстрой" ООД не отговарят на изискването на възложителя в частта "Разработване на работни проекти за нуждите на обновяването". Затова е счела за обоснован обжалвания акт на възложителя. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Процесната процедура за възлагане на обществена поръчка е била проведена при действието на Закона за обществените поръчки, обнародван в ДВ бр. 28 от 2004 г., отменен с § 4 от действащия към настоящия момент Закона за обществените поръчки - в сила от 15.04.2016 г. Затова и на основание § 18 от Закона за обществените поръчки приложими при провеждане на процесната процедура са била само разпоредбите на отменения ЗОП. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, определени в § 1, т. 19а от ДР на ЗОП като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Чл. 54, ал. 1 ЗОП изрично налага участниците да се придържат точно към обявените от възложителя условия. В случая в Техническата спецификация - т. 1.1. Ч. А., възложителят е въвел изискване към участниците в представената от тях Обяснителната записка да съдържат Архитектурно-строителни детайли в подходящ мащаб, изясняващи изпълнението на отделни СМР, в т. ч. външна дограма (прозорци и врати) и др. свързани със спецификата на конкретния обект на обновяване. Представената от касатора Обяснителна записка съдържаща подробно описание на етапа свързан със СМР на ПВЦ дограмата. Но противно на твърденията в касационната жалба Обяснителната записка не съдържа описание на начина за изпълнение на демонтажа на старата дървена дограма. Не може да се сподели твърдението, че това е посочено в т. 1.4.1. Мерки за изпълнение на СМР, предписани в техническите паспорти и в докладите за обследване за енергийна ефективност. Тази част от Обяснителната записка е в раздел "1.4. Възложителят е определил: " и в нея са посочени изискванията на възложителя, а не самостоятелно описание от касатора изпълнението на демонтажа на старата дограма. Другите две места в Обяснителната записка, в които твърди в касационната жалба, че е направил предвиждане, съдържат демонтаж на старата дограма, но не и изискваните от възложителя детайли, изясняващи изпълнението на отделните СМР при демонтажа на старата дограма. Не може да се сподели и твърдението на касатора, че демонтажът е елементарна операция, която се изпълнява с чук и отвертка, поради което не било необходимо описание извън декларативното посочване "демонтажни работи". Дори това да е така, касаторът е бил длъжен да се съобрази с условието на възложителя, каквото е задължението му по чл. 54, ал. 1 ЗОП . Затова не е достатъчно декларативното посочване "демонтажни работи". Освен това пак в Техническата спецификация възложителят е въвел изискване "В съответствие с Наредба № 7 от 2004 г. за енергийна ефективност на сгради, на етапа на изпълнение на строителството доставените на строежа комплекти трябва да бъдат придружени с декларация за съответствие от изпитване на типа за доказване на съответствието на продукта с БДС EN 14351-1:2006 и БДС EN ISO 10077-1:20.". В случая касаторът е представил две декларации за съответствие. Първата е за ПВЦ дограмата, но в нея изрично е записано, че декларацията за съответствие е валидна "само и единствено за "Станилов" ЕООД" за обект: "Многофамилен жилищен блок, намиращ се на ул. "К. Б. I", бл. ..., вх. ..., Б, В, гр. Т.. ". При посочените ограничения правилно както оценителната комисия, така и КЗК са приели, че тази декларация не покрива изискването на възложителя. Без значение е дали касаторът е бил подизпълнител на обекта в гр. Т.. Същественото е, че декларацията за съответствие не е за касатора, нито за обекта по процесната обществена поръчка. Втората декларация за съответствие е за "ПВЦ профили - трикамерни, четирикамерни и петкамерни". Тя също не покрива изискването на възложителя, което е за представяне на декларация за съответствие на комплектите ПВЦ дограма, а не само на ПВЦ профилите от нея. При наличието на тези две основания за отстраняване на касатора КЗК правилно е преценила, че е безпредметно да обсъжда останалите основания на оценителната комисия. Така е, защото дори те да не са налице, това няма да се отрази на отстраняването на касатора. Въпреки наведените доводи в касационната жалба за останалите основания за отстраняването на касатора, те не могат да се обсъждат в касационното производство. Както поради забраната за нови фактически установявания по чл. 220 от АПК, така и защото те няма да променят решението на КЗК. Неоснователно е оплакването на касатора относно изводите на КЗК относно оценителната комисия. Съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП в състава на комисията се включва задължително един юрист, а най-малко половината от останалите членове са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. В случая безспорно е спазено изискването в оценителната комисия да присъства юрист. А за да е изпълнено останалото изискване е необходимо най-малко половината от останалите членове да са лица със съответната професионална компетентност. В случая оценителната комисия е била от петима члена, без юриста остават четирима, поради което за изпълнение на законовото изискване е необходимо най-малко двама от тях да са със съответната професионална компетентност. Установява се, че това изискване е било спазено, тъй като членовете на оценителната комисия инж. Г. Д. и арх. Е. П. са били със необходимата професионална компетентност. КЗК е обсъдила обстойно тяхната професионална компетентност. Нейните изводи се споделят от настоящия съдебен състав, поради което не е необходимо те да се приповтарят. Безпредметно е да се разглежда професионалната компетентност на останалите двама члена на оценителната комисия. Дори те да не притежават такава, нормата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП пак няма да бъде нарушена. Неоснователно е оплакването на касатора и относно твърденията му за нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП - липсата в протокола на оценителната комисия на кратко описание на предложението на класирания на първо място участник "Артстрой" ООД. Видно от протокол № 2/15.04.2016 г. техническото предложението на "Артстрой" ООД е описано на една страница със съществените му реквизити. Законовото изискване е спазено защото изискването е за кратко, а не за пълно описание. Неоснователно е оплакването на касатора и относно липсата на мотиви в решението на възложителя за класиране на участниците. Оплакването е неоснователно защото мотивите се съдържат в протоколите на оценителната комисия, към които решението на възложителя изрично препраща. Останалите оплаквания на касатора се основават на факти, които не са част от обжалваното решение на КЗК. По тях касационният съд не дължи произнасяне поради забраната по чл. 220 от АПК за нови фактически установявания. Касационната жалба в останалата си част приповтаря дословно жалбата до КЗК, без да се държи сметка, че предмет на касационното производство е решението на КЗК, а не решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител. С оглед на изложеното решението на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.