Решение № 12058 от 25.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8736/2021 г.

Производството е по чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.216, ал.7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на ЗД Бул Инс АД против решение 772/29.07.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК-463/2021, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D115057/27.04.2021 г. на ръководител отдел "Възлагане на обществени поръчки" и пълномощник на изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Застраховане на имущество и служители на "Булгартрансгаз" ЕАД", в частта по обособена позиция 2 "Застраховане на стоково-материални запаси и активи на "Булгартрансгаз" ЕАД". В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението на КЗК поради постановяването му в противоречие с материалния закон. Касационният жалбоподател счита, че мотивите на КЗК за липса на нарушение на чл.2, ал.2 са несъстоятелни и необосновани. Поддържа оплакванията си, развити в жалбата пред КЗК, че поставеното изискване участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните три години от датата на подаване на офертата, като под сходна дейност следва да се разбира поне един договор с възложител, в сектор енергетика с предмет имуществено застраховане на ДМА и обекти на техническата инфраструктура с отчетна стойност не по-ниска от 2 000 000 000 лева, ограничава конкуренцията и е неравноправно. Поради това жалбоподателят моли за отмяната на обжалваното решение на КЗК. Претендира и присъждането на направените в касационното производство разноски. Ответникът по касационното оспорване- ръководител на отдел Възлагане на обществени поръчки в Булгартрансгаз ЕАД, счита жалбата за неоснователна и моли за отхвърлянето й. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховната административна прокуратура представя мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Върховния административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени наведените в касационната жалба оплаквания във връзка със становищата на страните и доказателствата по делото, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП и от лице, за което постановеното от КЗК решение е неблагоприятно. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на ЗД Бул Инс АД срещу решение D115057/27.04.2021 г. на ръководител отдел "Възлагане на обществени поръчки" и пълномощник на изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Застраховане на имущество и служители на "Булгартрансгаз" ЕАД", в частта по обособена позиция 2 "Застраховка на стоково-материални запаси и активи на "Булгартрансгаз" ЕАД". С решението са одобрени обявлението и документацията. В публикуваното обявление се съдържа следната информация, относима към поддържаните от Бул Инс оплаквания: Съобразно обявлението, предмет на обособена позиция 2 от обществената поръчка е застраховка на стоково-материални запаси и активи на Булгартрансгаз ЕАД както следва: застраховка на природен газ, вкл. буферен в ПГХ Чирен, националната газопреносна мрежа, газопреносна мрежа за транзитен пренос и застраховка на сгради, машини, съоръжения, оборудване, задбалансови активи и материали, стопански инвентар и компютърна техника, разходи за придобиване на дълготрайни материални активи, подробно описани в техническата спецификация и приложенията към нея. Съобразно приложение 1-2 към техническата спецификация по обособена позиция 2 отчетната стойност на активите на възложителя и за разходите на възложителя за придобиване на ДМА към 31.12.2020г. по предварителни данни възлиза на 2 066 106 579,46 лева. Съобразно приложение 1-2.1 разходите на възложителя за придобиване на актив- КС "Расово" по обособена позиция 2 към 31.12.2020 г. по предварителни данни са 2 151 096 262. 73 лв. Разходите на възложителя за придобиване на актив Разширение на газопреносната инфраструктура на "Булгартрансгаз" ЕАД паралелно на северния (магистрален) газопровод до Българо-сръбската граница етап "Линейна част" по обособена позиция 2 към 31.12.2020 г. по предварителни данни са 2 151 096 262,73 лева (приложение 1-2.2 към техническата спецификация по ОП 2). В раздел ІІІ.1.1) възложителят поставя условие участниците да притежават лиценз за извършване на застрахователна дейност на територията на Република България по реда на Кодекса за застраховането, издаден от Комисията за финансов надзор, валиден към момента на подаване на офертата и включващ видовете застраховки, предмет на поръчката по всяка обособена позиция, за която участникът подава оферта. Чуждестранните участници следва да притежават лиценз или разрешение за извършване на застрахователна дейност съгласно българското законодателство или аналогичен документ, издаден съгласно законодателството на държавата-членка, в която участникът е установен, валиден към момента на подаване на офертата и включващ видовете застраховки, които са предмет на обществената поръчка. В раздел ІІІ.1.3) на обявлението- Технически и професионални възможности, по отношение на обособена позиция 2 възложителят определя следните критерии за техническите и професионалните способности: участникът следва да има изпълнени минимум една идентична или сходна дейност с предмета и обема на поръчката, към един получател за последните три години от датата на подаване на офертата. Под дейност, сходна с предмета и обема на поръчката следва да се разбира изпълнена услуга към един възложител (енергийно предприятие по смисъла на §1, т.24 от ДР на Закона за енергетиката) с обект на услугата- застраховане на дълготрайни материални активи (ДМА) и/или обекти съгласно ЗЕ с отчетна стойност не по-ниска от 2 000 000 000 лева за последните три години от датата на подаване на офертата. Комисията за защита на конкуренцията оставя без уважение подадената жалба като излага мотиви за липса на допуснати нарушения по откриване на възлагателната процедура. При правилно тълкуване и приложение на нормите на ЗОП КЗК приема, че заложеният от възложителя критерий за подбор по обособена позиция 2, свързан с наличието на специфичен опит, не нарушава чл.2, ал.2 от ЗОП и не ограничава необосновано участниците в процедурата. Касационната инстанция намира обжалваното решение за правилно като постановено в съответствие с материалния закон. КЗК се е произнесла по всички заявени с първоначалната жалба оплаквания и е изложила относими мотиви при разглеждането им, които се споделят и от съда. В касационната жалба като касационни оплаквания изцяло се преповтарят доводите, които са изложени в жалбата до КЗК, с която се оспорва решението на възложителя за откриване на процедурата. При съобразяване на изискванията на закона възложителят има право да постави към участниците изисквания, за които смята, че ще гарантират качественото и точно изпълнение на предмета на поръчката. Чл.59, ал.1 от ЗОП поставя в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя определянето на критерии за подбор, които се отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; до икономическото и финансовото им състояние и до техническите и професионалните способности на участниците. Тази оперативна самостоятелност е ограничена от разпоредбата на чл.59, ал.2 и принципите, установени в чл.2 от Закона за обществените поръчки. Съобразно цитираната норма възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. При спазване на принципа на чл.2, ал.2 от ЗОП поставените изисквания не следва да дават необосновано предимство или необосновано да ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. В съответствие предмета на поръчката по обособена позиция 2 (застраховане) и нормативната уредба на този вид дейност възложителят е заложил минималното изискване участникът да притежава лиценз за извършване на застрахователна дейност на Република България по реда на Кодекса за застраховането, издаден от Комисията за финансов надзор, валиден към момента на подаване на офертата и включващ видовете застраховки, предмет на поръчката по съответната обособена позиция. Така поставеното изискване е в съответствие с нормата на чл.60, ал. 2 от ЗОП. В съответствие с нормата на чл.63, ал.1, т.1, б.б от ЗОП възложителят е определил критерий, въз основа на който да установи, че участниците разполагат с необходимите ресурси и опит за изпълнение на поръчката и е поставил изискване участниците в процедурата да са изпълнили дейност с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката по обособена позиция 2. Дадено е определение на понятието дейност с идентичен или сходен предмет- изпълнена услуга към един възложител, който има качеството "енергийно предприятие" по смисъла на параграф 1, т. 24 от ДР на Закона за енергетиката с обект на услугата- застраховане на дълготрайни материални активи (ДМА) и/или обекти, съгласно ЗЕ с отчетна стойност не по- ниска от 2 000 000 000 лева. С оглед спецификата на конкретната обществена поръчка, свързана с предоставяне на застрахователни услуги на енергийно предприятие, каквото се явява БулгартрансгазЕАД, е напълно обосновано поставянето на описаното по-горе изискване. С посочения критерий възложителят не е ограничил участниците да докажат опит с предоставяне на услуги конкретно към газови оператори, а е приел за достатъчно услугата да бъде предоставена на енергийно предприятие, чийто предмет на дейност може да бъде свързан с електрическа или топлинна енергия, добив на енергийни ресурси или пренос на нефт и нефтопродукти. Определената от възложителя отчетна стойност на застрахованите активи е по-ниска от отметната стойност на активите, които следва да бъдат застраховани по обособена позиция 2. Ето защо следва да се приеме, че въведените от възложителя изисквания не ограничават конкуренцията, не дават необосновано предимство и не ограничават необосновано участието на стопански субекти в поръчката и са съобразени с предмета стойността, сложността, количеството и обема на поръчката по съответната обособена позиция. Достигайки до същите правни изводи, КЗК е постановила законосъобразно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на сторените в производството разноски е неоснователна. Съобразно направеното от ответната страна искане и на основание чл.143, ал.3 от АПК жалбоподателят дължи на "Булгартрансгаз" ЕАД юрисконсултско възнаграждение, което съдът определи при спазване на чл.37 от ЗПП във връзка с чл.24 от НЗПП на 100 лева.