Определение № 699 от 09.11.2010 г. на ВКС по т. д. № 391/2010 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] -[населено място] срещу Решение № ІV-126 от 16.ХІІ.2009 г. по гр.д. № 376/ 2009 г. на Б. окръжен съд, с което е отменено Решение № 690 от 27.V.2009 г. по гр.д. № 4310/ 2008 г. на Б. районен съд в частта, с която е отхвърлен иска за сумата 8300 лв., частичен иск от иск за сума 50 000 лв., със законната лихва и е постановено друго, с което искът на [фирма] -[населено място] срещу [фирма] -[населено място] е уважен за 8300 лв. - платени, но неизпълнени С., от които 1300 лв. - за изграждане на В. инсталация, 2000 лв. - за ел.инсталация, 3000 лв. - за мазилка на стени, 2000 лв. - за шпакловка, с оплакване за неправилност и необоснованост на решението. В Приложение към касационна жалба жалбоподателят поддържа основания по чл. 280 ал. 1 ГПК, като сочи, че съществените въпроси, разгледани от възивния съд в противоречие с установената съдебна практика са: кои обстоятелства страната следва да докаже, за да се уважи иск по чл. 265 ал. 1 пр. 2 ЗЗД и възможно ли е неизпълнението на договорени С., да се приравни на изпълнение в отклонение на поръчката. Жалбоподателят представя копия от Р. № 2607/27.Х.1971 г. по гр.д. №1443/ 1971 г. на ВКС, Р. от 25.І.2005 г. по гр.д. № 1122/2004 г. на СГС и Р.от 22.ХІІ.2003 г. по гр.д.№ 17 299/ 2002 г. на СРС. Ответникът по касационната жалба [фирма] -[населено място] не изразява становище по искането за допускане на касационно обжалване, нито по същество на касационната жалба. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира,че решението е въззивно и с него е отменено първоинстанционно решение, с което е отхвърлен осъдителен иск, предявен като частичен, който съответно е уважен, както и че обжалваемият интерес не е до 1000 лв., намира, че касационната жалба е допустима, подадена е в срок и е редовна. За да отмени първоинстанционното решение в частта, с която е отхвърлен иск за сумата 8300 лв., предявен като частичен от иск за 50 000 лв., за платени, но неизпълнени С., от които 1300 лв. - за изграждане на В. инсталация, 2000 лв. - за ел.инсталация, 3000 лв. - за мазилка на стени, 2000 лв. - за шпакловка и да уважи иска за тези суми, въззивният съд е приел, че по сключения Договор за строителство от 14.Х.2007 г. ищецът е платил възнаграждение 40 000 евро за С., които ответникът е следвало да изпълни и които не е извършил в уговорения срок. Съдът не е приел възражението на ответника, че уговорената сума е недостатъчна за изпълнение на всички уговорени С. и за платените от възложителя и неизпълнени от изпълнителя С., описани в т.2 на Договора, признати по стойност от ответника, искът, предявен като частичен, е уважен. Посочените от жалбоподателя въпроси: кои обстоятелства страната следва да докаже, за да се уважи иск по чл. 265 ал. 1 пр. 2 ЗЗД и възможно ли е неизпълнението на договорени С., да се приравни на изпълнение в отклонение на поръчката, не са релевантни за делото. С оглед установените по делото факти и претенцията на ищеца, не се касае за изпълнени с недостатъци С., за които възложителят да иска заплащане на разходите, необходими за поправката, а възложителят иска обезщетение за договорени и платени от него С., неизпълнени от изпълнителя. С обжалваното решение не е приравнено допуснатото от ответника неизпълнение, на лошо изпълнение или на изпълнение в отклонение на поръчаното, а изпълнителят е осъден да плати на възложителя обезщетение за неизпълнените С., за които му е платено възнаграждение. В съответствие с принципа за еквивалентност на престациите изпълнителят не може да задържи полученото възнаграждението за С., които не е изпълнил и правната квалификация на иска се извежда от общата разпоредба на чл. 79 ЗЗД, и съгласно чл. 79 ал. 2 ЗЗД ищецът търси за платените и неизпълнени от ответника С., обезщетение вместо изпълнение. Затова въпросът неизпълнението на договорени С. може ли да се приравни на изпълнение в отклонение на поръчката, не е от значение за делото и съдебната практика, посочена от жалбоподателя, няма приложение към спора на страните. Не е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 2 ГПК. Затова Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение