Решение № 2777 от 20.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5515/2019 г.

Решение № 2777 от 20.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5515/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София срещу решение № 1334/1.03.2019 година на Административен съд София град по адм. д. № 12019/2018 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение № РД – 02 – 36-1377/23.10.2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година". Релевира касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК. Претендира недопустимост на съдебния акт предвид това, че в мотивите на решението жалбата е приета за основателна, а с диспозитива същата е отхвърлена като неоснователна. Съдът не обсъдил представени от страната писма, съдържащи експертни становища на проф. д-р инж. И. Марков – ректор на Университета по архитектура, строителство и геодезия, инж. Н. Станков – председател на УС на Камарата на строителите в България и на инж. Л. Лазаров – изпълнителен директор на Българската браншова камара "Пътища". Предвид приемането им като доказателства по делото и необсъждането им от съда, се релевират възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. По същество на спора, излага подробни съображения за липса на нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), които да представляват нередности съгласно легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година). Съдът недопустимо пренесъл в акта си констатациите на органа от фактическа и правна страна. По отношение на твърдяното от РУО нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП ; във връзка с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм), представляващо въвеждане на ограничителен критерий за подбор чрез поставяне на изискване към инженера по материали да е в професионална област (квалификация): строителен инженер, инженер-геолог или инженер-химик или аналогична специалност (ако образованието е придобито в държава, където няма подобни специалисти); както и чрез поставяне на изискване към "инспектор/координатор по безопасност и здраве да е в професионална област (квалификация): строителен инженер всички специалности или професионална квалификация строителен техник, се отрича извода на първоинстанционния съд за ограничителния им характер. По отношение на инженера по материали касаторът твърди, че същият следи за качественото изпълнение на строителните дейности съгласно Техническата спецификация. Дори и за тази позиция да нямало въведени нормативни изисквания (който факт касаторът не оспорва), поставените от възложителя такива били в рамките на неговата оперативната самостоятелност и с оглед изпълняваните конкретни задължения във връзка с контрола върху качеството на материалите по конкретната спецификация. Същите били поставени именно във връзка с предмета на конкретната обществена поръчка по осъществяване на консултантска услуга при строителство на пътен участък от второкласната пътна мрежа, с дължина: 20. 835 км. В тази насока се твърди, че единствено посочените от възложителя изисквания към този специалист били пряко свързани и поставени с оглед предмета на обществената поръчка – консултантска услуга при реконструкция на път. Аналогични са твърденията и по отношение на поставени изисквания към специалиста по безопасност и здраве. Твърди, че съгласно разпоредбите на действащото законодателство, образованието на това лице следва да е подходящо, каквото е определил и възложителя по конкретната поръчка, при теоретична подготовка събразно дейността на предприятието и предмета на конкретната поръчка. Заложените изисквания спрямо това лице били свързани с обхвата на дейности, които лицето имало задължения да извършва в рамките на предмета на поръчката. За да аргументира липса на нарушение, касаторът релевира възражения за осъществен предварителен контрол от Агенцията за обществени поръчки, за липса на жалба в хода на поцедурата от участник, чиито права да са ограничени, за липса на искания за разяснения в хода на процедурата, за липса на отстранени участници. В условията на оперативна самостоятелност, възложителят поставил критерии за подбор спрямо участниците при спазване на принципа за свободна и лоялна конкуренция, но и при гарантиране на участието на качествени изпълнители. Обобщава, че изборът на изпълнител без опит в изпълнение на подобни поръчки води до неефективно разходване на средствата. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП ; във връзка с чл. 28а, ал. 4 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП ; , представляващо незаконосъобразна методика за оценка, сочи за неправилен извода на съда, споделил съображенията на УО, че избраният критерий за възлагане по показател Б "Вътрешен баланс на единични цени" не е годен за оценка на офертите на участниците, тъй като методиката не е съобразена и пряко свързана с предмета на поръчката, което води до невъзможност да се оцени качеството и нивото на изпълнение, предложени в офертите. Методиката за оценка била одобрена с решението за откриване на процедурата. Цитираният акт на възложителя бил влязъл в сила, в резултат на което методиката била приета за задължителна за прилагане от комисията по провеждане на процедурата. За всички потенциални участници не била налице неяснота относно начина на прилагане на методиката за оценка, като липсвали искания за разяснения по смисъла на чл. 29 ЗОП. Методиката за определяне на комплексна оценка, компетентността за определяне на показатели и относителната им тежест били изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя. В случая показателят Б "Баланс на единични цени" бил свързан пряко с начина на формиране на цената за изпълнение на поръчката и нейната стойност, като бил гарант за качественото изпълнение на услугата. Тъй като се оценявало възнаграждението на екипа, последното било едно от най-важните условия за качествено изпълнение на поръчката. Стойността на командировъчни, квартирни, транспортни и административни разходи при анализ позволявала да се избере икономически най-изгодната оферта. Касаторът твърди, че решението на АССГ не касае процесния договор за възлагане на обществена поръчка предвид явното фактическо разминаване. И на последно място, касаторът оспорва наличието на реално неравно третиране на определен икономически оператор. Изводите на първоинстанционния съд и на УО се характеризират като такива в сферата на "хипотетичните нарушения". Твърди, че за да е налице вреда за бюджета на съюза, следва да е налице доказана такава под формата на претърпяна загуба в резултат на виновно поведение на длъжника. Само при тези предпоставки органът имал компетентност да реализира финансова корекция. При създадената реална конкурентна среда / подадени десет броя оферти за една обособена позиция/ се аргументира висока степен на конкуренция и липса на нередност. На посочените основания, касаторът прави искане за отмяна на първоинстанционния съдебен акт като неправилен и постановяване на друг, с който да се отмени решение № РД – 02 – 36-1377/23.10.2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година" като незаконосъобразно. Претендира разноски по делото. Ответникът, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година в отговор на касационната жалба изразява становище за неоснователност. Претендира разноски за касационна инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура ангажира мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Според прокурора от ВАП, обстоятелството, че в мотивната част на съдебното решение в едно от изреченията е посочено, че жалбата на Агенция "Пътна-инфраструктура" е основателна, а в диспозитива на решението същата е отхвърлена, не сочи на недопустимост на съдебното решение. В случая била налице техническа грешка, която не води до обезсилване на решението, защото от съдържанието на мотивите му е видно, че жалбата е приета изцяло за неоснователна, а оспореният административен акт за законосъобразен. Административният съд правилно приел за законосъобразно решение № РД-02-36-1377/23.10.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството в качеството на ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" (ОПРР), с което на Агенция "Пътна-инфраструктура" (АПИ) в качеството на бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е наложена финансова корекция, съставляваща 5% от допустимите разходи по договор № РД–36-11 от 25.08.2017 г. с изпълнител Обединение "ТСП Консултанти" ДЗЗД. При извършения съдебен контрол на решението за финансова корекция съдът обосновано преценил, че възложителят АПИ бенефициер по сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 е допуснал нарушения на чл. 25, ал. 5 и чл. 28а, ал. 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.) при открита процедура по реда на ЗОП с предмет "Осъществяване на консултантска услуга при строителството на 15 обекта – етап І на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 по обособени позиции, обособена позиция № 4 - Лот 3 "Път ІІ-81 Бучин проход – Берковица от км 30+400 до км 51+235 с обща дължина 20. 835 км, област София", каквито нарушения законосъобразно били възприети от административния орган. Категорично било установено от съда, че касаторът – възложител на обществената поръчка е въвел неправомерни критерии за подбор във връзка с изискването към кандидатите да разполагат в екипа си с "инженер по материалите" с професионална квалификация строителен инженер, инженер – геолог или инженер – химик или аналогична специалност, както и да разполагат в екипа си с инспектор/координатор безопасност и здраве, който да бъде строителен инженер всички специалности или с професионална квалификация строителен техник. За експертите контрол по качеството, какъвто е и "инженер по материалите" не било регламентирано изискване за определен вид образование, поради което с посоченото изискване за професионална квалификация необосновано се ограничавало участието на лица с друга образователна подготовка, даваща възможност за изпълнение на тези функции. По отношение на инспектор/координатор безопасност и здраве било установено, че също няма определени нормативни изисквания за образователна/професионална квалификация и с предвиденото изискване на длъжността да бъдат назначени единствено лица с квалификация строителен инженер или строителен техник било налице незаконосъобразно въвеждане на ограничение спрямо лица с друга професионална квалификация. С установените ограничителни изисквания за "инженер по материалите" и "инспектор/координатор по безопасност и здраве" необосновано се ограничавало от възложителя участието на лица в процедурата, което правилно било квалифицирано като нарушение по чл. 25, ал. 5 ЗОП ; , водещо до нередност по т. 9 от Раздел І към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередностите и налагането на финансова корекция в размер от 5 до 25 на сто в зависимост от тежестта на нарушението при прилагане на пропорционалния метод поради невъзможност да бъде точно определено финансовото измерение на извършеното нарушение. ВАП възприема и като правилно установеното от съда, че касаторът – възложител на обществената поръчка е одобрил незаконосъобразна методика, с което е нарушил чл. 28а, ал. 4 ЗОП ; и принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, защото приетият втори показател – "Вътрешен баланс на единичните цени" за определяне на икономически най-изгодната оферта не бил пряко свързан с предмета на обществената поръчка. Този критерии нямал връзка с изпълнение на услугата и не обосновавал качественото й изпълнение. Формирането на печалбата, разходите за възнаграждения, транспортни разходи, административни разходи и др. касаели вътрешната политика на дружеството и не способствали за избор на най-добрата оферта. Така допуснатото нарушение съставлявало нередност по т. 10 от Раздел І от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и водело до налагане на финансова корекция, като била наложена такава в минимален размер от 5 % предвид тежестта на нарушението. В съответствие с разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за некумулиране на финансовите корекции административният орган правилно определил една корекция за двете нередности в размер на 5% при правилно определена основа, върху която се налага финансовата корекция. Предвид така изложените съображения, представителят на ВАП изразява становище за правилност на решението на Административен съд - София-град, което следва да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че касационната жалба на Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София срещу решение № 1334/1.03.2019 година на АССГ по адм. д. № 12019/2018 година е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд София град е образувано по жалба на Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София срещу решение № РД – 02 – 36-1377/23.10.2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година". С обжалваното пред касационната инстанция съдебно решение, първоинстанционният съд е аргументирал законосъобразност на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК. Решението е валидно и допустимо, а по същество – правилно. Първото възражение на касатора е за недопустимост на обжалваното съдебно решение предвид факта, че в мотивите на решението жалбата е приета за основателна, а с диспозитива същата е отхвърлена като неоснователна. Касационната инстанция споделя съображенията на представителя на Върховна административна прокуратура за допусната очевидна фактическа грешка при изписване на едно от изреченията в мотивите на обжалваното решение, която не обосновава извод за недопустимост на съдебния акт. В действителност, в мотивната част на съдебното решение в едно от изреченията е посочено, че жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" е основателна, а с диспозитива на решението същата е отхвърлена. Анализът на съдържанието на мотивите на обжалваното решение обаче във връзка с диспозитива на същото обосновава единствения извод за яснота на волята на съда в посока законосъобразност на обжалвания административен акт на всички основания по чл. 146 АПК. Касаторът въвежда възражения за допуснати съществени процесуални нарушения, свързани с необсъждането на тезата му, подкрепена от Камарата на строителите в България /становище на инж. Н. Станков – председател на УС/, от Браншовата камара "Пътища" /становище на инж. Л. Лазаров – изпълнителен директор/ и от Университета по архитектура, строителство и геодезия /становище на проф. д-р инж. И. Марков/. Касационната инстанция констатира, че в съдебно заседание на 5.02.2019 година първоинстанционният съд е приел като писмени доказателства по делото представените от жалбоподателя с жалбата такива, както и административната преписка по делото. При преглед в кориците на делото, касационната инстанция не констатира посочените експертни становища да са приети като доказателства по делото, поради което и необсъждането им от първоинстанционния съд не може да се разглежда като допуснато в хода на първоинстанционното производство по делото същество процесуално нарушение. За пълнота на изложението, касационната инстанция допълва, че дори и тези становища да се обективирани във възражението на възложителя, жалбоподател по делото в хода на процедурата по определяне на финансова корекция /или приложени по делото на отделен носител/, то същите не обвързват като доказателствена сила съдебния състав. Според касатора, същите поддържат тезата му, че поставените квалификационни изисквания към лицето "координатор по безопасност и здраве" и "инженер по материали" не са ограничителни. Обжалваният пред АССГ административен акт е издаден на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Съгласно чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, той се оспорва пред съд по реда на АПК. Съгласно чл. 171, ал. 1 АПК, доказателствата, събрани редовно в производството пред административния орган, имат сила и пред съда. По искане на страните (чл. 171, ал. 2 АПК), съдът може да събира и нови доказателства, допустими по ГПК. Глава четиринадесета от ГПК регламентира кои са допустимите доказателствени средства в производство пред съд, като тяхната относимост и необходимост за изясняване на спорния факт се преценява в хода на всяко производство. Раздел четвърти на глава четиринадесета ГПК регламентира писмените доказателства, като допустими доказателствени средства в процеса. Като съобрази посочените норми, съдебният състав приема, че материализирано на хартиен носител чрез писмени знаци извънсъдебно изявление на конкретни лица - експерти, подписано от тях, принципно може да се третира като писмено доказателствено средство – т. е. като допустимо доказателствено средство в рамките на развилото се съдебно производство. Когато лицата не са направили изявленията в рамките на някакви техни удостоверителни компетенции, тези писмени изявления могат да се ценят единствено като частни документи и то с оглед на проверката, че определени лица са подписали дадени изявления. Тези становища за експерти, дори и да са подписани от тях, нямат материална доказателствена сила на официални свидетелстващи документи. Т. е. дори и в случая становищата на посочените експерти да бяха приложени към делото като подписани от тях изявления, а не като част от възражението на АПИ, същите могат да се ценят като доказателства по делото само доколкото материализират изявление на конкретно физическо лице с определено съдържание. Съдържанието на тези становища обаче не обвързва съда, като той не дължи обсъждане им в хода на производството по делото. При необходимост от специални знание в процеса, съдът има право и задължение да изслуша експертиза с поставени въпроси, за изясняване на факти в сферата на науката, за които съдебният състав няма необходимите специални познания. В тези случаи съдът не е длъжен да възприема заключението на вещото лице, но го обсъжда заедно с другите доказателства по делото /чл. 202 ГПК/. Становищата на други експерти /извън допуснатите и изслушани от съда/, приложени към делото, не само не обвързват съда, но и последният няма задължение да съобразява мотивите на решението си с обективираните в тях изявления. Още повече, че вещи лица в процеса се допускат само и единствено за установяване на факти, а не за обосноваване на правни изводи или тълкуване на закона. В конкретната хипотеза фактите не са спорни по делото. Спорът е относно правилното приложение на закона и този извод е изцяло в правомощията на съда. Досежно материалната законосъобразност на обжалваното съдебно решение: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. София е решение № РД – 02 – 36 – 1377/23.10.2018 година на заместник-министъра на Министерство на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. С последното, за две установени нарушения на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки ; във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 3 от същия нормативен акт – ограничително изискване към експерта "инженер по материали" и ограничително изискване към експерта "координатор по безопасност и здраве", и нарушение на чл. 28а, ал. 4 ЗОП ; - незаконосъобразна методика за оценка, първите квалифицирани като нередност по т. 9, а последното по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/, на агенцията, на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ при приложение на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по договор № РД–36-11 от 25.08.2017 г. с изпълнител Обединение "ТСП Консултанти" ДЗЗД и предмет "Осъществяване на консултантска услуга при строителството на 15 обекта – етап І на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 по обособени позиции, по обособена позиция № 4 - Лот 3 "Път ІІ-81 Бучин проход – Берковица от км 30+400 до км 51+235 с обща дължина 20. 835 км, област София". За да отхвърли жалбата срещу решението, първоинстанционният съд е приел, че обжалваният акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. Решението е правилно: Страните не спорят по фактите, поради което и същите не следва да бъдат пренасяни в тяхната цялост в текста на касационното решение. Не се спори, че АПИ е възложител на обществена поръчка в изпълнение на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ със средства от ЕСИФ – л. 91 по делото. В хода на процедурата възложителят е поставил два спорни критерия за подбор към участниците, а именно: кандидатите да разполагат в екипа си с "инженер по материалите" с професионална квалификация строителен инженер, инженер – геолог или инженер – химик или аналогична специалност, както и да разполагат в екипа си с "инспектор/координатор безопасност и здраве", който да бъде строителен инженер всички специалности или с професионална квалификация строителен техник. Възложителят е одобрил методика за оценка, като критерият "икономически най-изгодната оферта оферта" включва следните показатели и тежести в комплексната оценка на офертите: А: Показател "Предложена цена" с относителна тежест 60 точки и Б: Показател "Вътрешен баланс на единични цени" с относителна тежест 40 точки. Така поставените критерии за подбор са възприети от ръководителя на управляващия орган като необосновано ограничителни и са квалифицирани като нарушения на чл. 25, ал. 5 ЗОП ; във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 3 от същия нормативен акт. Съответно критерият за възлагане е възприет като несъобразен с предмета на поръчката – нарушение на чл. 28а, ал. 4 ЗОП ;. Всяко едно от нарушенията е определено като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (OB, L 347/320 от 20 декември 2013 г.), наричан по-долу Регламент № 1303/2013 година. При приложение на правната квалификация на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ във връзка с т. 9 /относно критериите за подбор/ и т. 10 /относно методиката за оценка/ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/ ръководителят на УО по ОП е определил за всяко от нарушенията финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, представляващи средства от ЕСИФ, като на основание чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ на АПИ е определена една финансова корекция от 5 %. Страните не спорят относно компетентността на органа определил финансовата корекция, спазване на процедурата по издаване на акта и неговата форма. На л. 169 – 171 по делото на АССГ са приложени доказателство досежно компетентността на ръководителя на УО, а на л. 72 и на л. 82 са приложени доказателства за спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. В тази насока, правилни са изводите на първоинстанционния съд за законосъобразност на акта на основание чл. 146, т. 1, т. 2 и т. 3 АПК. Спорът между страните касае съставомерността на нарушенията по посочената квалификация, както и квалифицирането на нарушенията като нередности по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. предвид наличието или липсата на всички елементи от фактическия състав на нередността, особено във връзка с финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността. Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяната нередност, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход. Безспорен е фактът, че АПИ е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г. По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения, представляващи въвеждане на ограничаващи конкуренцията критерии за подбор чрез поставяне на изискване към кандидатите да разполагат в екипа си с "инженер по материалите" с професионална квалификация строителен инженер, инженер – геолог или инженер – химик или аналогична специалност, както и да разполагат в екипа си с инспектор/координатор безопасност и здраве, който да бъде строителен инженер всички специалности или с професионална квалификация строителен техник: По отношение на тези критерии за подбор, първоинстанционният съд изцяло е споделил съображенията на ръководителя на управляващия орган, като изводите му са правилни както от фактическа, така и от правна страна: Спорът е в това, дали така поставените критерии за подбор представляват нарушения на чл. 25, ал. 5 ЗОП ; и същите са ограничителни, и съответно дали са нередности по т. 9 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година. Според касационната инстанция, първоинстанционният съд правилно е приел, че така поставените изисквания представляват нарушения на чл. 25, ал 5 ЗОП ; , същите са ограничителни и съответно имат характер на нередности по т. 9 от Раздел 1 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП ; възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза се твърди, че критериите за подбор са ограничителни. Касационната инстанция не споделя възражението на касатора, че определянето на квалификацията на експертите попада изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя и тя следва да е завишена като изискване, за да се постигне реално и качествено изпълнение на поръчката. Подобно тълкуване на нормите на ЗОП е неправилно. Касаторът заявява, че нормите на ЗОП дават оперативна самостоятелност на възложителя да постави изисквания за технически и професионални способности на участниците по свое усмотрение. Поставеното изискване било свързано с предмета на поръчката, нейната сложност, положението на обекта и прочие, като не било ограничително, доколкото възложителят следвало да си гарантира качественото й изпълнение. Като тълкува нормите на ЗОП ; касаторът заявява, че само изискванията, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчки ограничават конкуренцията. В случая обосноваността произтичала от предмета на поръчката, спецификите на изпълнението и нуждите на възложителя. Възражението е неоснователно: Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП ; , съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В действителност, за да съществува нарушение на посочената разпоредба в изписаното предложение /необосновано ограничаване/, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Касационната инстанция по отношение на приложимите нормативи препраща към решението на първоинстанционния съд. И в касацонната си жалба касаторът завява, че за посочените позиции липсват нормативни ограничения досежно квалификацията на лицата, каквото е и становището на останалите страни в производството по делото, споделено и от първоинстанционния съд. За да отговори на касационните възражения, касационният състав намира за необходимо да разграничи понятията "образование" и "образователна квалификация"/"професионална квалификация" и "професионална компетентност". В конкретната хипотеза ръководителят на управляващия орган не оспорва правото на възложителя да въвежда критерии за подбор към участниците в процедурата, които са съобразени с предмета на поръчката, като отмененият ЗОП безспорно допуска въвеждане на критерии за подбор чрез залагане на минимални изисквания за икономическо и финансово състояние на участниците, и/или за технически възможности, и/или квалификацията им /чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП – отм. /. Чл. 51, ал. 1, т. 7 на отменения ЗОП говори за поставяне на изисквания за образование, професионална квалификация и професионален опит на кандидата или участника и/или на ръководните му служители, включително на лицата, които отговарят за извършването на услугата или строителството. Пар. 1, т. 22а от ДР на ЗОП ; дава легална дефиниция на понятието "професионална компетентност" и тя представлява наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Анализът на легалната дефиниция на понятието налага извода, че "професионалната компетентност" е по-общо понятие, като то включва както образователната степен и квалификация, така и допълнителните квалификации, включително и тези знания и учения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция или в изпълнение на определени правоотношения. Т. е. извод дали определено лице е професионално компетентно да осъществява дадена дейност може да се направи чрез анализ на компетентността му досежно няколко пункта: - 1. образователна степен; - 2. образователна квалификация; - 3. професионална квалификация; - 4. опит и прочие. В тази насока професионалната компетентност на дадено лице е съвкупност от качества на личността, формирани на основата на образование при определена образователна степен и квалификация, но и знания, умения и качества, придобити чрез допълнителни квалификации по професия, или чрез опит при упражняване на определена професия. Законът за предучилищното и училищното образование, Законът за професионалното образование и обучение, и Законът за висшето образование поставят държавни образователни стандарти и въвеждат степени на образование, като според подготовката образованието може да бъде общо, профилирано или професионално. Законът за професионалното образование и обучение дава легални дефиниции на понятията "професионална квалификация" и "степен на професионална квалификация". Съгласно пар. 1, т. 5 от ДР на ЗПОО, "професионална квалификация" е квалификация по професия или по част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране общообразователни знания и умения, а "степен на професионална квалификация" е обемът и съдържанието на професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране общообразователни знания и умения. За придобиване на съответната степен на професионална квалификация е необходима определена образователна степен, но видно от дефиницията, тя включва и съвкупност от определени професионални компетенции, необходими за упражняване на определена професия или част от професия. Обучението във висшите училища от своя страна се извършва по професионални направления или специалности за придобиване на съответна образователно-квалификационна степен /"бакалавър", "магистър".... /. Съгласно чл. 43 от ЗВО, висшите училища могат да провеждат обучение за повишаване на квалификацията, като обучението за повишаване на квалификацията не е основание за придобиване на образователна степен или специалност. Професиите и специалностите се класифицират в професионални направления и по степен на професионална квалификация. Анализът на нормите на Закона за професионалното образование и обучение, на Закона за висшето образование и други налагат извода, че за осъществяване на определени дейности, професии или съвкупност от дейности се въвеждат на нормативно ниво изисквания за специфична професионална квалификация, правоспособност или членство в призната от държавата професионална организация. Анализът на нормативите, направен от първоинстанционния съд и от ръководителя на управляващия орган категорично сочи на извода, че за упражняване на дейността по "контрол на качеството на материали", както и тази "координатор по безопасност и здраве" в конкретната хипотеза на нормативно ниво е поставено единствено изискването това да е от технически компетентно лице в областта на строителните науки. Т. е. липсва норматив, който да поставя изискване за определен вид образование като квалификация в областта на строителните науки. Възложителят е поставил изискване съответно за дейността по "контрол на качеството на материали" да се изпълнява от експерт с професионална квалификация – "строителен инженер", "инженер-геолог" или "инженер-химик", а дейността по "координатор по безопасност и здраве" да се изпълнява от експерт – "строителен инженер" или "строителен техник". Тъй като на нормативно ниво липсва изискване за определен вид образование /квалификация/ по отношение на лицата, които ще упражняват посочените дейности, възложителят оправдава поставените изисквания със специфичния предмет на поръчката – пътно строителство със значителен обем и сложност. В действителност, когато говорим за строителство, следва да се разграничава сградостроителството, от хидростроителството и съответно от транспортно строителство. В действителност както инженерът по материали трябва да следи за качеството на влаганите материали съгласно техническата спецификация по договора /т. е. във възка с конкретния предмет на поръчката/, така и координаторът по безопасност и здраве трябва да осъществява дейността си в рамките на пътен строителен обект. Предвид липсата на конкретни и специфични изисквания на нормативно ниво обаче относно вида на образование на експертите в областта на строителството в зависимост от вида на строителството /пътно или сградно/ и неговия мащаб, и според касационната инстанция възложителят не успява да мотивира защо например компетентен да осъществява функцията "контрол на качеството на материали" може да бъде единствено експерт с професионална квалификация – "строителен инженер", "инженер-геолог" или "инженер-химик", а не например "инженер – геодезист", съответно – компетентен да осъществява функцията по "координатор по безопасност и здраве" би могъл да бъде експерт – "строителен инженер" или "строителен техник", а не например "инженер – геодезист". Според съдебния състав липсата на нормативно ниво на изискване за определен вид образование/квалификация за осъществяване на посочените функции е предвид нормативната оценка, че общата професионална квалификация в областта на строителството дава квалификация на експерта да осъществява задълженията си в рамките на посочените функции. Касаторът смесва понятията "професионалната квалификация" и "професионална компетентност". Безспорно, за да бъде професионално компетентен един експерт, той трябва да има освен определената степен на образование и вид квалификация, и знания, и умения, придобити в процес на упражняване на дейността. В тази насока, поставянето на ограничително изискване за професионална квалификация чрез залагане на изискване за вид образование, което не е въведено нормативно, не постига целите за по-качествено изпълнение чрез търсене на професионално по-компетентните лица. Последното изискване се постига чрез залагане на изисквания за опит, умения и знания, получени в процеса на усвояване на дейност със сходен предмет. Тези опит, познания и умения обаче не трябва да се смесват с необходимата за изпълнение на длъжността образователна степен/професионална квалификация. Последните са нормативно регламентирани и залагането от възложителя на образователна степен/професионална квалификация, която не се изисква от закона за упражняване на дейността/професията е ограничително. Качеството на изпълнението на поръчката не може да представлява обосновка за това залагане, тъй като същото се постига чрез въвеждане на критерии, които да установят опит, знания и умения в посочения обхват функции. Самият касатор на л. 10 от касационната си жалба /л. 12 по делото на ВАС/ посочва, че при незалагане на тези критерии се обосновава риск от избор на изпълнител, който "няма опит в изпълнение на подобни поръчки". Възражението илюстрира соченото смесване. УО в случая третира поставеното изискването за професионална област /квалификация/, които не са нормативно ограничени, а не за опит. Последният се установява чрез обследване на знанията и уменията на лицето, както и извършените дейности със сходен обем. Предвид изложеното, възраженията на касатора за неправилно приложение на закона от първоинстанционния съд са неоснователни. По отношение на третото нарушение, а именно: незаконосъобразна методика за оценка: Касационната инстанция приема извода на първоинстанционния съд, че оценяваните от възложителя компоненти на оферираната обща цена по договора, не са свързани пряко с характеристиките на предмета на поръчката. Стойността на разходите за възнаграждения, командировки, квартирни, транспортни, административни разходи и печалба са част от начина на формиране на цената за изпълнение на поръчката. Те обаче нямат връзка с качеството на изпълняваните дейности по строителен надзор и с техническите характеристики, като се явяват показатели за оценка, които не са свързани с предмета на поръчката в противоречие с разпоредбата на чл. 28а, ал. 4 от ЗОП /отм/. Правилен е изводът на АС гр. София, че в случая нарушенията имат финансово отражение върху бюджета на общността. Без да повтаря съображенията на съда, споделящ мотивите на органа, касационната инстанция припомня, че видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Логиката на нормотвореца в случая е, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В тази насока възраженията на касатора са напълно неоснователни. Финансовата корекция е административна мярка, а не санкция за виновно поведение на конкретно физическо лице, поради което и неоснователни са възраженията за липса на виновно поведение на бенефициера. Ирелевантни за законосъобразността на акта са и констатациите за законосъобразност на въведените критерии за подбор и законосъобразността на методиката за оценка, направени от Агенцията за обществени поръчки. Същата е извън институционалната рамка по ЗУСЕСИФ и актовете й в рамките на осъществения контрол на национално ниво не рефлектират върху правомощията на ръководителите на управляващите органи да определят финансови корекции за нередности, представляващи нарушения на ЗОП. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /НОФК/ не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Въведените незаконосъобразни критерии за подбор/съответно незаконосъобразната методика за оценка имат възпиращ ефект по отношение на евентуалните участници, като засягат бюджета на общността доколкото представляват пречка за избор на изпълнител предложил максимално качествена оферта. Ирелевантни за този извод за възраженията на касатора за въвеждане на критерии и оценка спрямо всички участници, за липса на жалби и искания за пояснения в хода на процедурата. Конкуренцията се нарушава чрез въвеждане на критерии за подбор/методика за оценка, които имат разубеждаващ ефект поради това, че са незаконосъобразни. По отношение на правната квалификации на нередностите и размера на финансовата корекция: Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че установените нарушения представляват нередности съответно по т. 9 и по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2 от НОФК. Основа, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за нарушението по т. 9, т. 10 от Приложение № 1 от НОФК, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. За да определи размера на корекцията за нередността, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от европейската програма /съобразена е стойността на поръчката, нивото на конкуренция с оглед броя на подадените оферти, нивото на ограничителното влияние на нарушенията върху конкуренцията и прочие/. При правилното прилагане на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил за всяка от нередностите 5% финансова корекция върху допустимите средства от ЕСИФ по сключения договор за обществена поръчка, като на основание чл. 72, ал. 4 от същия нормативен акт законосъобразно е наложил една финансова корекция. Касационната инстанция споделя и изводите за съответствие на обжалвания акт с целта на закона: Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в случая, а именно, незаконосъобразни критерии за подбор и незаконосъобразна методика за оценка, представляват нарушения, водещи до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера от средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван. Горното обосновава извод за правилност на решението на първоинстанционния съд и същото следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на делото, на ответника се дължат направените и своевременно претендирани разноски в размер на 200 лева, юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд