Определение № 707 от 02.11.2011 г. на ВКС по т. д. № 36/2011 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място] срещу решение № 168 от 15.09.2010 г. по в. т. д. № 44/2010 г. на Великотърновски апелативен съд в частта, с която предявеният от [фирма], [населено място] иск с правно основание чл. 55, ал. 1 ЗЗД е уважен за разликата над 73 461.99 лв., като не е уважено направеното от дружеството-касатор възражение за прихващане за сумата 10 000 лв. Касаторът поддържа, че в атакуваната му част въззивното решение е неправилно поради нарушение на съдопроизводствените правила. Счита, че като е оставил без уважение направеното от него възражение за прихващане с единствения мотив, че макар и основателно, същото не е доказано по размер, съдът не е изпълнил задължението си по чл. 130 ГПК /отм./. Допускането на касационното обжалване е обосновано с твърдението за наличие на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК по отношение на въпроса за служебното задължение на съда да определи размера на иска, ако същият е установен по основание. В подкрепа на довода за противоречие с практиката на ВС и ВКС касаторът се позовава на Тълкувателно решение № 1 от 04.01.2001 г. на ОСГК на ВКС /т. 10/; Тълкувателно решение № 129 от 30.06.2986 г. на ОСГК на ВС и Тълкувателно решение № 47 от 03.04.1961 г. на ОСГК на ВС. Ответникът по касация – [фирма], [населено място] – моли за недопускане на касационното обжалване, респ. за оставяне на касационната жалба без уважение по съображения, изложени в писмен отговор от 20.12.2010 г. Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и становищата на страните, намира следното: Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е в преклузивния срок по чл. 283 ГПК, от надлежна страна в процеса и срещу акт, подлежащ на касационно обжалване. За да остави без уважение заявеното от ответника по исковете [фирма], [населено място] възражение за прихващане със сумата 10 000 лв. – стойност на предвидените по проект, но неизпълнени строително-ремонтни работи във фундаменталната плоча, както и на лошо изпълнените такива, въззивният съд е приел, че същото не е доказано по своя размер. Този извод е направен въз основа на множеството заключения на допуснатата по делото техническа експертиза /в т. ч. и пред въззивната инстанция/, в които изрично е посочено, че неизграждането на ревизионна шахта-2 квадратна във фундаменталната плоча представлява недостатък, който не може да бъде отстранен, тъй като това би застрашило сигурността на сградата и който не може да бъде остойностен. Според решаващия състав, доколкото се касае за недостатък, който е неотстраним, то не може да се приеме, че за отстраняването му са необходими разходи и че такива евентуално следва да бъдат остойностени. Настоящият състав счита, че не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване. Поставеният от касатора въпрос не отговаря на общото изискване, визирано в чл. 280, ал. 1 ГПК – да е обуславящ изхода на правния спор. Макар в решението да е посочено, че възражението за прихващане „не е доказано по размер”, изложените от съда мотиви всъщност са за неоснователност, а не за недоказаност на същото. Отказът на въззивната инстанция да приложи нормата на чл. 130 ГПК /отм./ е аргументиран с това, че недостатъкът на изпълнението, на който се позовава възложителят, не може да бъде отстранен и следователно изобщо не се налага извършването на разходи за отстраняването му, поради което не е необходимо и остойностяването на същите. Или, в случая въпросът се свежда не до отхвърляне на възражението за прихващане поради неизпълнение на задължението по чл. 130 ГПК /отм./, а поради приетото от съда, че не са налице предпоставките за прилагането на посочената норма. Що се отнася до правилността на този извод, същата е относима към основанията за касация, но не и към основанията за допускане на касационния контрол, в какъвто смисъл за задължителните указания по т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС. Освен общата предпоставка по чл. 280, ал. 1 ГПК, по отношение на поставения от касатора процесуалноправен въпрос, не са осъществени и поддържаните основания за допускане на касационното обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК. От една страна, не може да се счете, че обжалваното решение е постановено в отклонение от задължителната съдебна практика по приложението на чл. 130 ГПК /отм./, обективирана в т. 10 от ТРОСГК на ВКС № 1 от 04.01.2001 г. Съгласно посочената практика, съдът е длъжен служебно да назначи експертиза, когато това е необходимо, за да бъде определен размерът на предявения и приет за доказан по основание иск. Настоящият случай, обаче, не попада в тази хипотеза – служебното назначаване на експертиза по конкретното дело изобщо не се е налагало, тъй като такава е била поискана от самите страни и е допусната от съда, като именно въз основа на нея са направени и изводите относно характера на твърдяния от ответното дружество недостатък и липсата на необходимост от разходи за неговото отстраняване. Не е налице противоречие между въззивното решение и останалите две посочени в изложението по чл. 284, ал. 3 ГПК тълкувателни решения, поради това, че те касаят други аспекти на приложението на чл. 130 ГПК /отм./, а именно – какви обстоятелства следва да съобрази съдът при определяне на обезщетението за ползване на съсобствен лек автомобил и за отчуждаване на вещно право на ползване на недвижим имот. Съществуването на задължителна съдебна практика по приложението на чл. 130 ГПК/отм./, цитирана от самия касатор, налага извод за отсъствие и на второто заявено основание за допускане на касационното обжалване – основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. При този изход на делото, следва да бъде уважено искането на ответника по касация за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Изчислено в съответствие с чл. 7, ал. 2, т. 3 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, същото възлиза на сумата 650 лв. Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл. 288 ГПК