Решение № 15235 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12329/2018 г.

Решение № 15235 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12329/2018 г., V о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с § 149 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.). Образувано е по жалба на Д. Байнов, чрез процесуалния му представител адв. Т. Ванкова срещу решение № 666 от 8.08.2018 г. постановено по административно дело № 121/2018 г. по описа на Административен съд /АС/ - Хасково. Касаторът обжалва съдебното решение като твърди, че то е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда относно датата на издаване на заповедта, която е преди влизане в сила на решението, с което се отхвърля жалбата на Байнов срещу отнемането на разрешението му за достъп до класифицирана информация. Счита, че неотносима към спора е разпоредбата на чл. 68, ал. 3, предл. първо от Закона за защита на класифицираната информация /ЗЗКИ/, на която се е позовал съда. Сочи, че неправилно съдът не е уважил довода му, че оспорената заповед е издадена в нарушение на чл. 110, ал. 3 от Закона за Национална агенция "Държавна сигурност" /ЗДАНС/ и чл. 133, ал. 3 от Правилника за приложение на Закона за Национална агенция "Държавна сигурност" /ППЗДАНС/. Твърди, че ответникът не е доказал, че в структурата на Държавна агенция "Национална сигурност" /ДАНС/ няма друга подходяща незаета длъжност. Твърди, че в Агенцията е имало и други свободни длъжности, за които не са представени доказателства дали са били свободни към датата на прекратяване на служебното правоотношение. Сочи, че неправилно съдът не бил приел за основателно твърдението в жалбата, че отнемането на достъпа до класифицирана информация не е поставило жалбоподателя в обективна невъзможност да продължи да осъществява функциите на длъжността си, свързана със създаване и обработка на документи и събиране на информация, класифицирана като "служебна тайна" по смисъла на чл. 26 ЗЗКИ. Иска оспорваното решение да се отмени и да се постанови ново, с което Заповед № ЧР-З-22/17.01.2018 г. на председателя на ДАНС да се отмени и по съображения изложени в писмени бележки. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък на разноските. Ответникът по касация – Председателят на ДАНС, чрез процесуалния си представител юрк. М. Ангелова оспорва касационната жалба. Иска жалбата да се остави без уважение, а оспореното решение да се остави в сила по съображения изложени в писмена защита. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на заплатения адвокатски хонорар. Представителят на Върховната административна прокуратура - дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение, след като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, след съвещание, намира следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима. Подадена е в законоустановения срок, от надлежна страна, за която е налице правен интерес от оспорването и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Д. Байнов против Заповед рег. № ЧР-з-22 от 17.01.2018 г. на председателя на ДАНС, с която на основание чл. 111, във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 7, буква "г" предложение второ от ЗДАНС е прекратено служебното правоотношение на Д. Байнов, считано от датата на връчване на заповедта. При служебно извършената проверка по чл. 218 АПК се установи, че обжалваното решение е валидно и допустимо. Решението е правилно, липсват основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяната му. Съдът е установил вярно фактическите обстоятелства и правилно е приложил релевантните правни норми. По делото е установено, че младши агент III степен Д. Байнов е бил назначен на длъжност "експерт" в сектор "2" при Териториална дирекция /ТД/ на ДАНС – Хасково, за която длъжност съгласно "Списък на длъжностите в ДАНС, със заложено в длъжностните характеристики ниво на класификация за достъп до класифицирана информация, съгласно чл. 37 ЗЗКИ" е посочено ниво "Строго секретно". В утвърдената от председателя на ДАНС длъжностна характеристика за длъжността заемана от Байнов измежду изискванията за заемане на длъжността е посочено – "издадено разрешение за достъп до класифицирана информация до съответното ниво на класификация, съгласно списъка по чл. 37 ЗЗКИ". Установено е, че на 19.07.2017 г. в гр. София е издадено "Отнемане на разрешение за достъп до класифицирана информация" № Л-63, с което от ДАНС се отнема издаденото разрешение за достъп до класифицирана информация № Л-7906/7.09.2015 г. до ниво на класификация "Строго секретно" на Д. Байнов. С Решение № 76-II-13/26.09.2017 г. Държавната комисия по сигурността на информацията /ДКСИ/ е приела решение, с което издаденото от ДАНС "Отнемане на разрешение за достъп до класифицирана информация" № Л-63/19.07.2017 г. е потвърдено. С решение № 6/22.01.2018 г. по адм. дело № С-76/2017 г. по описа на ВАС, решението на ДКСИ е оставено в сила. Препис – извлечението от решението на ДКСИ е изпратено на председателя на ДАНС с писмо изх. № П-2918/27.09.2018 г. и е получено в ДАНС на 28.09.2017 г. Установено е, че от директора на ТД на ДАНС – Хасково е направено предложение рег. № ХС-13-59/10.01.2018 г. относно прекратяване на служебното правоотношение на Байнов на основание чл. 110, ал. 1, т. 7, б. "г" – отнемане на разрешение за достъп до класифицирана информация, което е утвърдено от председателя на ДАНС. На 24.01.2018 г. на Байнов е връчено предизвестие рег. № ЧР-127/17.01.2018 г. за прекратяване на служебното му правоотношение с ДАНС в едномесечен срок след получаване на същото. Установено е, че с подписан от Д. Байнов протокол рег. № ЧР-215/24.01.2018 г. е удостоверено, че той е запознат, че съгласно утвърдения от председателя на ДАНС Списък на длъжностите в ДАНС по чл. 37, ал. 1 и ал. 2 ЗЗКИ, в ДАНС няма длъжности за държавни служители, за които да не се изисква ниво на достъп до класифицирана информация. С оглед изложените фактически установявания, съдът правилно е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в кръга на предоставените му правомощия, в предвидената от закона писмена форма и съдържа изискуемите съгласно чл. 125 ППЗДАНС реквизити, вкл. правните и фактически основания за прекратяване на правоотношението. Правилна е преценката на съда, че при издаване на заповедта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и същата е в съответствие с материалния закон. Изложените в касационната жалба доводи са неоснователни, преповтарят изложеното в жалбата пред първоинстанционния съд и са били предмет на обсъждане от него, който аргументирано ги е отхвърлил. От събраните по делото доказателства се установява, че е спазен реда предвиден в Раздел Х ППЗДС за прекратяване на служебното правоотношение с държавен служител. В касационната жалба се сочи, че съдът не е съобразил, че заповедта е издадена на 17.01.2018 г., а решение № 76-ІІ-13/26.09.2017 г., с което е отнето разрешението за достъп до класифицирана информация е влязло в сила на 22.01.2018 г. Възражението е основателно, но то не променя извода на съда, че това не води до незаконосъобразност на акта. Неправилно съдът е приел, че обстоятелството, че Заповед рег. № ЧР-з-22 е издадена на 17.01.2018 г. е без правно значение. Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Основателно в касационната жалба се твърди, че към тази дата, актът, с който е отнето разрешението за достъп до класифицирана информация на Байнов не е бил стабилен административен акт, доколкото към тази дата не е била приключила процедурата по неговото обжалване пред съда. Съгласно чл. 68, ал. 3 ЗЗКИ жалбата не спира изпълнението и се разглежда по правилата на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс, като делото се разглежда при закрити врата. Жалбоподателят не е поискал спиране на допуснатото по силата на закона предварително изпълнение на заповедта, поради което, както правилно е отбелязал първоинстанционния съд, е нямало пречка председателят на ДАНС да издаде заповедта при предварителна изпълняемост на акта, с който е отнет достъпа до класифицирана информация. Решението на ВАС, влязло в сила на 22.01.2018 г. не променя юридическия факт, който обуславя несъответствието на служителя с изискванията на заеманата от него длъжност, поради отнемането на разрешението за достъп до класифицирана информация. Към датата на издаване на заповедта, с оглед чл. 68, ал. 3 ЗЗКИ Байнов не е притежавал разрешение за достъп до класифицирана информация и това обстоятелство не се променя от неприключилата процедура по оспорване на отнемането. Правилно съдът е приел, че е спазено регламентираното в чл. 110, ал. 3 ЗДАНС условие. Съгласно тази разпоредба прекратяване на служебното правоотношение в случаите по ал. 1, т. 3, 5 и 7, буква "г" и буква "д" във връзка с чл. 50, ал. 3, т. 1, се допуска само ако служителят откаже да заеме друга предложена му длъжност в рамките на притежавания ранг и степен или ако няма подходяща незаета длъжност. Правилни са изводите на съда, че от Протокол рег. № ЧР-215 от 24.01.2018 г. се установяват обстоятелствата по чл. 110, ал. 3 ЗДАНС - липса подходяща незаета длъжност, доколкото в ДАНС няма длъжност, за която да не се изисква ниво на достъп до класифицирана информация "Секретно" или "Строго секретно", каквито касаторът не притежава. Протоколът е съставен в изпълнение на изискванията на чл. 134, ал. 1 ППЗДАНС и е подписан от Д. Байнов. Неоснователно в касационната жалба се сочи, че ответникът не е представил доказателства, въпреки оспорването от страна на жалбоподателя на Протокол рег. № ЧР-215 от 24.01.2018 г., че в структурата на ДАНС няма подходяща незаета длъжност, за да се приеме, че е било изпълнено условието на чл. 110, ал. 3 ЗДАНС. Правилно съдът е посочил, че оспорването е единствено с твърденията, че не му е предлагана работа. Протоколът отразява липса на подходяща незаета длъжност, каквото е законовото изискване, за да се приложи основанието по чл. 110, ал. 1, т. 7, б. "г" ЗДАНС. Правилно съдът е приел, че от представените доказателства не се установява длъжност в ДАНС, за която да не е заложено в длъжностната характеристика ниво на класификация за достъп "Секретно" или "Строго секретно", а Байнов не притежава такива. Наличието на такива длъжности не се установява и в сочената от касатора Заповед № ЧР-з-189 от 27.04.2016 г. за утвърждаване на класификатор на длъжностите в Държавна агенция "Национална сигурност" , доколкото в нея липсва посочване на нивото на класификация, което се изисква за длъжностите. Приложение към заповедта е Класификатор на длъжностите в ДАНС, като са определени: "Длъжностни наименования", "Вид длъжност", "Минимална образователна степен", "Необходим ранг". Неоснователно в касационната жалба се твърди, че неправилно съдът не е приел за основателно твърдението в жалбата, че отнемането на достъпа до класифицирана информация на Байнов, не го е поставило в обективна невъзможност да продължи да осъществява функциите на длъжността си, свързани със създаване и обработка на документи и събиране на информация, класифицирана като служебна тайна. Във връзка с това твърдение е уважено доказателственото искане на жалбоподателя за представяне на Заповед рег. № 3/1917/17.09.2012 г. и приложеният към нея Списък на категориите информация, подлежаща на класификация като "служебна тайна" в ДАНС. Правилно съдът е посочил, че този списък е без значение, с оглед изброените в длъжностната характеристика на Байнов длъжностни задължения. Изводите на съда относно изискванията за заемане на длъжност в ДАНС, са правилни, споделят се от настоящата инстанция и не следва да се преповтарят. Фактът, че касатора в определен период от време е изпълнявал длъжността си, като не е работил с документи, за които се изисква за има разрешение за достъп до класифицирана информация, не прави издадената заповед за прекратяване на служебното правоотношение незаконосъобразна, защото не променят факта, че на касаторът е отнето разрешението за достъп до класифицирана информация и той не може да изпълнява в пълен обем функциите на длъжността която заема, т. е. е налице обективна невъзможност да изпълнява задълженията си. Списъкът на категориите информация, подлежаща на класификация като "служебна тайна" в ДАНС и длъжностната характеристика за заеманата от Байнов длъжност не противоречат на чл. 5, ал. 1 от Наредба № І-3 от 13.11.2015 г. за специфичните изисквания, условията и реда за постъпване на държавна служба в Държавна агенция "Национална сигурност", както се твърди в касационната жалба. Посоченият текст на наредбата определя специфичните изисквания, на които трябва да отговарят кандидатите за назначаване на държавна служба в ДАНС и тези изисквания допълват общите по чл. 53, ал. 1 ЗДАНС. Чл. 53, ал. 4 ЗДАНС изрично предвижда, че на длъжности, за които се изисква разрешение за достъп до класифицирана информация, могат да се назначават само лица, получили съответното разрешение. А в чл. 38, ал. 3 и 4 от цитираната по-горе Наредба № І-3/2015 г. изрично е посочено, че на длъжности, за които се изисква разрешение за достъп до класифицирана информация, могат да се назначават само спечелилите конкурса кандидати, получили съответното разрешение. При незаемане на длъжността от кандидата, както и при неполучаване на съответното разрешение за достъп до класифицирана информация, САДЧР изготвя предложение по ал. 1 за следващия в класирането. Изисква се разрешение за достъп до класифицирана информация, за да може кандидата да започне работа. Не е налице соченото от касатора противоречие. В случая е установено по безспорен начин, че на Байнов е отнето разрешението за достъп до класифицирана информация до ниво на класификация "Строго секретно" и няма подходяща незаета длъжност. Отнемането на разрешението за достъп до класифицирана информация е юридически факт, който обуславя несъответствието на служителя с изискванията на заеманата от него длъжност и този юридически факто обуславя обективната невъзможност да се изпълнява длъжността. Отпадането на възможността за работа със секретни материали, която е част от визираните в длъжностната характеристика функции и дейности, присъщи за длъжността, предопределя невъзможността служителят да осъществява поставените му задачи. Отнемането на разрешението за достъп до класифицирана информация обвързва с правните си последици органа по назначаването и служителя, който след отнемане на достъпа до класифицирана информация обективно не отговаря на изискванията за заеманата длъжност. При липса на пороците сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора своевременно направената от ответника по касация претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 228 АПК, вр. с чл. 143, ал. 4 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. по тълкувателно дело № 5/2009 г. на Върховния административен съд, следва да се уважи. С оглед предмета на спора, фактическата и правна сложност на делото съдът определя същите в размер на 100 лева.