Решение № 2780 от 26.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15009/2012 г.

Решение № 2780 от 26.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15009/2012 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на кмета на Община Оряхово против Решение № 1278 от 06.11.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-943/21.09.2012 г. С него е отменена като незаконосъобразна Заповед № З-414/17.08.2012 г. на кмета на Община Оряхово, с която "Пътно поддържане - Дупница" ЕООД е отстранен от участие в процедурата, класирани са допуснатите участници и е определен за изпълнител на обществената поръчка с предмет: "Рехабилитация на общински път VRC 2127/II-11, Галово-Крушовене/-Остров-/VRC 1126/ от км. 0+000 до км. 2+970; и път VRC 1126/II-11, Оряхово-Галово/- Остров-пристанище Остров/ от км. 0+000 до км. 5+478". Със същото решение преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на офертите на участниците при спазване на указанията в мотивите на решението. В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Иска се да се отмени обжалваното решение и да се постанови решение, с което да се потвърди заповедта на кмета на Община Оряхово. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и "Пътно поддържане - Дупница" ЕООД, редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбата. Заинтересованата страна "Виагруп" ЕООД, също редовно призована, не се явява и не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1278 от 06.11.2012 г. по преписка № КЗК-943/21.09.2012 г. Комисията за защита на конкуренцията на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП и § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗОП е отменена като незаконосъобразна Заповед № З-414/17.08.2012 г. на кмета на Община Оряхово, с която "Пътно поддържане - Дупница" ЕООД е отстранен от участие в процедурата, класирани са допуснатите участници и е определен за изпълнител на обществената поръчка с предмет: "Рехабилитация на общински път VRC 2127/II-11, Галово-Крушовене/-Остров-/VRC 1126/ от км. 0+000 до км. 2+970; и път VRC 1126/II-11, Оряхово-Галово/- Остров-пристанище Остров/ от км. 0+000 до км. 5+478". Със същото решение преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на офертите на участниците при спазване на указанията в мотивите на решението. За да достигне до този резултат специализираният контролен орган е приел, че "Пътно поддържане - Дупница" ЕООД неправилно е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП с мотива, че офертата му не отговаря на предварително обявените условия в документацията на възложителя. А именно - не бил представил доказателства, че разполага със собствени средства или има достъп до кредитни линии в размер на 500 000 лв., каквито били условията по с т. 2.1.2.4. от Указанията за подготовка на оферта на документацията за участие и раздел III. 2.2) Условия за участие на обявлението. По реда на чл. 68. ал. 9 от ЗОП пред възложителя са били представени от "Пътно поддържане - Дупница" ЕООД като доказателства Извлечение от Договор за кредитна линия между "Интернешънъл Асет Банк" АД и "Пътно поддържане-Дупница" ЕООД; Банково удостоверение от директора на "Интернешънъл Асет Банк" АД - клон Кюстендил до община Оряхово в полза на "Пътно поддържане-Дупница" ЕООД и Партиден лист издаден от Интернешънъл Асет Банк АД - клон Кюстендил. Извън тях по реда на чл. 122а, ал. 5 от ЗОП, КЗК е изискала от "Интернешънъл Асет Банк" АД - Клон Кюстендил информация, във връзка с което било представено разяснение от банката. Основавайки се на него КЗК е приела, че "Пътно поддържане - Дупница" ЕООД разполага с достъп до кредитна линия в размер на 500 000 лв., който извод е обратен на направения от помощното комисия. КЗК е счела, че помощната комисия е допуснала нарушение на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, тъй като не е проверила заявените от участниците данни, в резултат на което е извела невярно заключение. Затова е отменила оспорваното решение и е върнала преписката на възложителя, като е дала указания за извършване на нова проверка на допустимостта до участие на подадената оферта, като бъде извършена проверка по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП на заявените от "Пътно поддържане-Дупница" ЕООД данни за достъп до заявения ресурс. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, определени в § 1, т. 19а от ДР на ЗОП като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Чл. 54, ал. 1 ЗОП изрично налага участниците да се придържат точно към обявените от възложителя условия. С Решение № 4/22.02.2012 г. на кмета на община Оряхово е открита "открита" по вид процедура по възлагане на обществена поръчка, с описания по-горе предмет, като са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Съгласно т. 2.1.2.4. от Указанията за подготовка на оферта на документацията за участие участникът следва да приложи доказателства, че разполага със собствени средства или има достъп до кредитни линии в размер на 500 000 лв. Същото изискване се съдържа и в т. 4 на раздел III. 2.2) Икономически и финансови възможности - Изискуеми документи и информация на обявлението. В случая по реда на чл. 68. ал. 9 от ЗОП /изм./ участникът "Пътно поддържане-Дупница" ЕООД е представил: 1. Извлечение /стр. 1 и стр. 4/ от Договор за кредитна линия между "Интернешънъл Асет Банк" АД и "Пътно поддържане-Дупница" ЕООД, съгласно който банката предоставя на участника кредитна линия в размер на 400 000 EUR; 2. Банково удостоверение от "Интернешънъл Асет Банк" АД - клон Кюстендил, съгласно което банката заявява, че е уведомена, че "Пътно поддържане - Дупница" ЕООД е участник в откритата процедурата за възлагане на обществена и във връзка с горното уведомява възложителя община Оряхово, че "Пътно поддържане - Дупница" ЕООД има достъп до кредитна линия в размер на 500 000 лв., гарантираща ритмично изпълнение на договора при евентуалния му избор за изпълнител, и 3. Копие от партиден лист, издаден от "Интернешънъл Асет Банк" АД - клон Кюстендил относно банкова сметка в евро на "Пътно поддържане - Дупница" ЕООД с данни за погасяване по кредитна линия/овърдрафт, в който в раздела "Дебит" и "Кредит" е отразено - ново салдо 0.00. При тези доказателства е налице неяснота на доказателството по т. 3, удостоверяващо нулево салдо по кредитна линия, спрямо доказателствата по т. 1 и т. 2, удостоверяващи достъп на "Пътно поддържане-Дупница" ЕООД до кредитна линия в размер на 500 000 лв. Затова помощната комисия е следвало да приложи разпоредбата на чл. 69, ал. 11 от ЗОП /изм./ съгласно която, в редакцията й преди изменението с ДВ бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., комисията може по всяко време да проверява заявените от участниците данни и да изисква от тях разяснения. Вместо прилагането й, помощната комисия се е основала само на доказателството по т. 3 и е предложила за отстраняване "Пътно поддържане-Дупница" ЕООД, което е направено с процесното решение. Допуснато е нарушение, което е съществено, тъй като се е отразило върху крайния акт. Още повече, че със събраното по реда на чл. 122а, ал. 5 от ЗОП доказателство от КЗК - разяснение от "Интернешънъл Асет Банк" АД - Клон Кюстендил, се установява, че салдото по сметка обслужваща кредитна линия е равно на нула, тъй като "Пътно поддържане-Дупница" ЕООД не дължи суми за погасяване и има право да усвоява суми до пълния размер на кредита. По този начин и доказателството по т. 3 /след разясненията на банката/ удостоверява, че "Пътно поддържане-Дупница" ЕООД има достъп до кредитна линия в размер на 500 000 лв. Така няма нарушение в посочените по-горе условия в документацията за участие. Затова правилно КЗК е отменила решението на кмета на община Оряхово и е върнала преписката за извършване на нова проверка по чл. 68, ал. 11 от ЗОП на заявения от "Пътно поддържане-Дупница" ЕООД достъп до финансов ресурс и продължаването на процедурата съобразно предвидения в закона ред. Неоснователно е оплакването на касатора, че "Пътно поддържане-Дупница" ЕООД не е удостоверил, че отговаря на условията в документацията за участие с изискуемите в същата доказателства. Действително съобразно т. 4 на раздел III. 2.2) Икономически и финансови възможности - Минимални изисквания, участникът следва да представи договор за банков кредит или овърдрафт с извлечение до пет дни преди подаване на офертата за наличния лимит. Но както е приела и КЗК с оспорваното решение такива мотиви не се съдържат в заповедта на възложителя за отстраняване на участника. Освен това от "Пътно поддържане-Дупница" ЕООД и са представени такива документи - извлечение от Договор за кредитна линия /който е вид кредит/ и копие от партиден лист, който е извлечение за наличния лимит. Дори те да са били нередовни, то тази нередовност е следвало да бъде установена от помощната комисия и да бъде дадена възможност за отстраняването й от участника по реда на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП /изм./. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила.