Решение № 8101 от 5.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 623/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Централна лаборатория по приложна физика - БАН, гр. Пловдив срещу решение 5986 от 30.10.2020 г. по адм.д. 12216/2019 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена подадената жалба срещу решение 0901-38/08.10.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Изпълнителна Агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растежза наложена финансова корекция в размер на 5 на сто, съответстващ на 12 220,00 лева без ДДС или 14 664,00 лева с ДДС, върху стойността на всички поискани за възстановяване допустими разходи по договор 1 от 18.03.2019 г. с избран изпълнител "Атаро клима" ЕООД на стойност 244 400 лева без ДДС, или 293 280 лева с ДДС, по обществена поръчка с предмет Проектиране, СМР и осъществяване на авторски контрол за ремонт и разширяване на Чиста стая в Централна лаборатория по приложна физика с обща квадратура 410 м2. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Съдът не е обсъдил приложението на чл. 61, ал. 1, т.2 ЗОП в относимата редакция към датата на обявяване на поръчката 14.12.2018 г., съгласно който по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: да имат застраховка "Професионална отговорност" с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката или произтичащо от нормативен акт. На това основание възложителят в раздел III, т.2 от документацията на поръчката е заложил в изискванията към участниците в обществената поръчка да имат застраховка Професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ (или еквивалентна застраховка или гаранция за чуждестранното лице - участник, в съответствие с чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ), с общ лимит на отговорността, съответстващ на обема на поръчката, в размер най-малко равен на прогнозната стойност на поръчката. Не са обсъдени Наредба 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, съгласно която обекта на БАН - Централна лаборатория по приложна физика към Център за върхови постижения е I- ва категория строеж, поради това, че попада в чл. 137, ал. 1, т. 1 от ЗУТ - първа категория, буква л други строежи с национално значение, определени с акт на Министерския съвет и буква н реконструкция и основен ремонт на строежите от тази категория, Постановление 181 от 20 юли 2009 г. за определяне на стратегическите обекти и дейности, които са от значение за националната сигурност, Приложение към чл. 1, ал. 1, т. XI. Сектор "Образование, наука и технологии" : т. 1. Стратегически дейности: 1.1. Научноизследователска и развойна дейност в системата на Българска академия на науката и Висши учебни заведения. Централна лаборатория по приложна физика на БАН, която се изгражда по проект за развитие на Центрове за върхови постижения е стратегически обект от национално значение, за който се прилагат по високи изисквания, включително и при основен ремонт на сградите. Приетата по делото експертиза изяснила, че извършените проектни и строително-монтажни работи се приравняват към трета категория, която е определена V категория, в качеството на строителен обект, но в случая се касае за Научен институт - филиал на БАН и може да се приравни към III категория, по смисъла на чл. 6, буква в от Наредбата за категоризацията на строежите. Счита, че в случая е приложима разпоредбата на точка 1 от Приложение 2, във връзка с чл. 6, ал. 3, т. 4 - трета категория обекти от Наредба 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи,, сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ над 5000 кв. м или с капацитет от 200 до 1000 места включително за посетители съгласно номенклатурата по приложение 2, в сгради за образование и наука, които са: Видовете сгради за образование и наука са: детски градини, училища и обслужващи звена по Закона за народната просвета, висши училища по Закона за висшето образование, сгради и съоръжения за постоянните научни звена, академичните специализирани звена, общоакадемичните помощни звена и звената, извършващи стопанска дейност по Закона за Българската академия на науките. Вещото лице потвърдило, че на базата на спецификата на академичната и научна дейност, съответно сградата и извършваните дейности се приравнят към III категория, на базата на номенклатура на сградите за обществено обслужване и самостоятелни обекти - за обществено обслужване на сградите. Съгласно чл. 137, ал. 4 от ЗУТ и чл. 13, ал.1 от Наредба 1, когато строежи или части от тях попадат по един критерий в определена категория, а по друг - в по-висока, те се категоризират в по-високата категория, което не е взето в предвид от управляващия орган и от решаващият съд. В тази връзка макар сградата на БАН по критерии за обществено обслужване да попада в III-та категория обекти по Наредба 1, същата попада в Списъка на стратегическите обекти и дейности от значение за националната сигурност, утвърден с Постановление 181 от 20 юли 2009 г. за определяне на стратегическите обекти и дейности, които са от значение за националната сигурност, поради което сградата на БАН се категоризира, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1, букви л и н от ЗУТ, в I-ва категория строеж. Съдът не е обсъдил и приложил относимият нормативен акт, че обектите на БАН са от стратегическо значение за страната и са посочени в Списъка на стратегическите обекти и дейности, които са от значение за националната сигурност, утвърден с ПМС 181/2009 г. (приложение към чл.1, ал. 1, т. XI, т.1, подточка 1.1.) и, че съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1, букви л - строежи с национално значение, определени с акт на МС и буква н от ЗУТ сградата на БАН се категоризира в I-ва категория строеж. Съгласно т. XI от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за реда, начина и компетентните органи за установяване на критичните инфраструктури и обектите им и оценка на риска за тях, приета с ПМС 256 от 17.10.2012 г.обектите на образованието, наука и технологии се отнасят към секторите с критична инфраструктура в Република България. Съгласно съдебно-техническата експертиза обекта е приравнен на V-та категория строеж на база на съществуваща преди ремонта сграда/хале. В обекта на обществената поръчка е включено проектиране и СМР за изграждане на специфичен научен институт на БАН, както и отговорност за съществуващата специализирана апаратура против повреждане, което изисква капацитет и висока квалификация на изпълнителя, надвишаващи изискванията за строителство V категория в обичайното му разбиране. Отговорността на изпълнителя на обществената поръчка не се изчерпва с проектирането и строителството, а и с отговорност за причинени вреди на скъпоструващата апаратура, която не може да се демонтира от помещението. Отговорността на участника/изпълнителя е посочена в документацията на поръчката (раздел IV.8 от документацията и чл. 8, ал. 5 и 7 от проекта на договор) Стойността на евентуални повреди на апаратурата е оценена от вещото лице на стойност 1 724 500 лева без ДДС и многократно надвишава заложената от възложителя стойност в критерия за подбор за застраховка с размер равен на прогнозната стойност на поръчката - 277 775 лева без ДДС. Ответната страна е представила писмен отговор, претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В административния акт е установено, че в критериите за подбор, в част Икономическо и финансово състояние, възложителят е поставил следното условие: Участникът да има застраховка професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ (или еквивалентна застраховка или гаранция за чуждестранното лице - участник, в съответствие с чл. 171 а, ал. 1 от ЗУТ), с общ лимит на отговорността, съответстващ на обема на поръчката, в размер най-малко равен на прогнозната стойност на поръчката. Прогнозната стойност на настоящата обществена поръчка е 277 775 лв. без ДДС. Съгласно чл. 5 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството (НУРЗЗПС) се определя минималната застрахователна сума в съответствие с категорията, като за проектант в ал. 1, т. 5 е разписано за строежи пета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ - 35 000 лв., а за строител в ал. 2, т. 5 - за строежи пета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ - 70 000 лв.. За обекти от типа Чиста стая не е указано в Закона за устройство на територията (ЗУТ) към коя категория строителни обекти принадлежат, и категорията на обекта е Vтa, съгласно член 137, т. 5, буква б и г; В критериите за подбор, в част Икономическо и финансово състояние, възложителят е поставил следното условие: Възложителят поставя изискване съгласно чл. 171 а, ал. 2 от ЗУТ, в случай по чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ, когато предоставената застраховка или гаранция покрива само частично рисковете, участникът да има валидна допълнителна застраховка или гаранция, която да обхване непокритите рискове, в съответствие с чл. 173, ал. 2 и чл. 174, ал. 1 от ЗУТ и при спазване на изискванията на чл. 27, ал. 3 от Закона за дейностите по предоставяне на услуги. Поставеното изискване за представяне на застраховка професионална отговорност или еквивалентен документ с общ лимит на отговорност, който да е най-малко равен на прогнозната стойност, многократно надвишава минимално изискуемата застрахователна сума по НУРЗЗПС. Така поставеното изискване е ограничаващо по отношение на заложеното в нормативните актове (ЗУТ и НУРЗЗПС), тъй като за изпълнението на строежи от V тa категория, минимално регламентираната застрахователна сума е 35 000 лв. за проектант и 70 000 лв. за строител ( чл. 5, ал. 1 и ал. 2 от НУРЗЗПС). Действително НУРЗЗПС предвижда минимален размер на застрахователната сума за проектиране и строителство за тази категория строежи и възложителят може да изиска по - голям размер застрахователна сума, но това следва да е обосновано, изискваното покритие да съответства на обема и характера на поръчката или да произтича от нормативен акт /чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП в приложимата редакция, и съгласно чл. 173 от ЗУТ възложителят може да изиска от изпълнителя сключването на допълнителна застраховка, но тя трябва да бъде изискана на етап подписване на договора. В случая възложителят определя застрахователна сума за проектиране и строителство в размер на прогнозната стойност на поръчката на етап кандидатстване, без да е мотивирал този свой избор и какво налага завишаване в пъти от нормативно определения минимум. Реално изискваната застраховка с покритие от 277 775 лв. без ДДС, съответно 333 330 лв. с вкл. ДДС, отговаря на предвидената, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 3 и чл. 5, ал. 2, т. 3 от НУРЗЗПС, за строежи трета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 от ЗУТ - 200 000 лв. за строителя и 100 000 лв. за проектанта, каквато категория не е обекта на възложителя. Възложителят може да определи изискване към потенциалните участници за по - висока от минимално необходимата застрахователна сума по НУРЗЗПС, но то трябва да е обосновано от спецификата на поръчката, вида, обема и сложността на проектантските и строителни дейности. Приел, че изискването за застрахователната сума за проектиране и строителство от 277 775 лв. без ДДС е завишено, тъй като е определено изискване за проектиране и строителство на трета категория строеж, докато обектът е пета категория, т.е. изисква се по-висока застраховка за проектиране и строителство без да са налице основания за това. От друга страна, изискваната застрахователна сума съответства на изискването за застрахователна сума за строителство на обект трета категория, но възложителят не е изискал отделно застраховка за строителство и отделно за проектант, както изисква нормативната разпоредба (НУРРЗЗПС). Минималната застрахователна сума на застраховка Професионална отговорност възложителят определя единствено в размер на прогнозната стойност на поръчката без да отчете предмета на обществената поръчка, а именно инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор). В този смисъл изискване за застраховане е завишено и е неясен предметът по отношение на професионалното застраховане за дейностите по проектиране и строителство. Минимално заложения размер на застрахователната сума многократно надвишава минимално изискуемото по НУРЗЗПС, което е ограничаващо условие спрямо участници, които биха имали такъв вид застраховка с възможности да изпълнят поръчката, но покриваща минимално изискуемото, съгласно наредбата. Това изискване не е съобразено както с нормативни изисквания за изпълнение на съответната дейност, така и с обичайната практика в съответната сфера. Така формулираното изискване дава необосновано предимство или необосновано ограничава участието на лица в процедурата. Възложителят е записал в обявлението и в документацията за обществената поръчка, че Възложителят поставя изискване съгласно чл. 171а, ал. 2 от ЗУТ, в случай по чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ, когато предоставената застраховка или гаранция покрива само частично рисковете, участникът да има валидна допълнителна застраховка или гаранция, която да обхване непокритите рискове в съответствие с чл. 173, ал. 2 и чл. 174, ал. 1 от ЗУТ и при спазване на изискванията на чл. 27, ал. 3 от Закона за дейностите по предоставяне на услуги. Чл. 173 ал. 2 гласи, че възложителят може да изиска от изпълнителя сключването на допълнителна застраховка, покриваща материалните вреди върху строежа, материалите, строителната механизация и оборудването на строителната площадка, настъпили през срока на строителството, ако те са заплатени от възложителя или са негова собственост. Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критерии за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Възложителят е трябвало да изисква от потенциалните участници, в частта Критерии за подбор - Икономическо и финансово състояние, в съответствие с чл. 59, ал. 2 и чл. 61, ал. 1 т. 2 от ЗОП, застраховка Професионална отговорност, покриваща само минималната застрахователна сума за обекти Vтa категория съгласно чл. 5 от НУРЗЗПС, като по този начин да установи възможността им да изпълнят поръчката. Необоснованото изискване на възложителя за по-висок размер на застрахователната отговорност на застраховката Професионална отговорност, в случай на чл. 171а, ал. 2 (когато предоставената застраховка или гаранция покрива само частично рисковете), и притежаването и/или сключването на валидна допълнителна застраховка или гаранция, която да обхване непокритите рискове, е трябвало да бъде изискано от изпълнителя, на етап сключване на договор, съгласно чл. 173 от ЗУТ: