Решение № 2956 от 21.3.2023 г. на ВАС, VIII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс, вр. чл. 160, ал. 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Образувано е по касационна жалба от Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт Република Гърция срещу Решение 783/10.02.2020 г. на Административен съд София град, постановено по адм.д. 11724/2017 г. по описа на съда, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Акт за прихващане и възстановяване П-2200-1432327-004-001/07.06.2017 г. на орган по приходите при Териториална дирекция на Националната агенция за приходите София, потвърден с Решение 1489/20.09.2017 г. на Директора на Дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика София при Централно управление на Националната агенция за приходите, с който на дружеството е отказано възстановяване на платен данък добавена стойност в размер на 35 236,26 лева за периода 01.01.2012 г. 31.12.2012 г. Жалбоподателят счита решението за неправилно, необосновано и постановено в нарушение на процесуалните и материалноправните разпоредби. По-конкретно излага доводи за материална незаконосъобразност на оспорения акт, с който е отказано възстановяване на ДДС, тъй като счита, че нормата на чл. 2, т. 1 от Наредба Н-9/2009 г. за възстановяването на ДДС на данъчно задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава членка на Европейския съюз следва да се тълкува във връзка с чл. 3, буква а) от Директива 2008/9/ЕО от 12.02.2008 г., а не във връзка с § 1, т. 10 от Допълнителните разпоредби на ЗДДС. Позовава се на тълкуването на понятието постоянен обект, от който се осъществяват търговските сделки , по смисъла на чл. 3, буква а) от Директива 2008/9/ЕО, дадено в решение на Съда на ЕС по съединени дела С-318/11 и С-319/11. Излага съображения за нищожност на процесния акт поради липса на териториална компетентност на приходните органи. Моли решението на административния съд да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде прогласена нищожността на акта за прихващане и възстановяване, както и да бъдат присъдени направените по делото разноски. Ответникът в производството, Директорът на Дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика София при Централно управление на Националната агенция за приходите изразява становище за неоснователност на жалбата. Моли решението на административния съд да бъде оставено в сила и да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита решението на административния съд за правилно и обосновано. Намира за правилен извода на първоинстанционния съд, че жалбоподателят не е отговарял на изискванията по чл. 2 от Наредба H-9 от 16.12.2009 г. за възстановяването на ДДС на данъчно задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава членка на Европейския съюз. Пледира обжалваното решение да бъде оставено в сила като валидно, допустимо и правилно. Върховният административен съд, състав на VІІІ отделение, след като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и приема от правна страна следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК от страна в първоинстанционното производство. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Предмет на обжалване в първоинстанционното производство е бил Акт за прихващане и възстановяване П-2200-1432327-004-001/07.06.2017 г. на орган по приходите при ТД на НАП София, потвърден с Решение 1489/20.09.2017 г. на Директора на Дирекция ОДОП София при ЦУ на НАП, с който е отказано възстановяване на ДДС в общ размер на 35 236,26 лв. за периода 01.01.2012 г. 31.12.2012 г. Правното основание за отказа е, че не са изпълнени изискванията на чл. 2 от Наредба Н-9/16.12.2009 г. за възстановяване на данъка върху ДДС на данъчно задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава членка на Европейския съюз, тъй като за периода на поисканото възстановяване дружеството е притежавало постоянен обект на територията на Република България, от който е извършвало дейност. Поради това възстановяването е отказано. Въз основа на доказателствата в административната преписка и представените пред съда доказателства от фактическа страна административният съд приема за установено, че жалбоподателят е данъчно задължено лице за ДДС в Република Гърция, извършва въздушен превоз на пътници със собствени въздухоплавателни средства, регистрирани в Гърция. На летище София е получило пред проверявания период гориво от Лукойл ейвиейшън България ЕООД, което е доставено на въздухоплавателните средства. Претендиран е за възстановяване ДДС по фактури от този доставчик, към които са представени договор за доставка на гориво, фактури с талони за доставка за всяко зареждане, доказателства за плащане, счетоводни документи и писмени обяснения. Дестинацията на полетите, за които е извършвано зареждане на гориво през 2012 г. е Република Гърция. Според обясненията на доставчика, горивото е с начислен 20 % ДДС, тъй като получателят не е представил декларация по чл. 31 от ЗДДС, че е авиационен оператор и че формира приходите си основно от международни рейсове. Според обясненията на самия жалбоподател, продажбата на самолетни билети се извършва онлайн, плащането през виртуален ПОС-терминал, а дружеството е ползвало наети от Летище София помещения за обслужване на пътниците на авиокомпанията, което включва чекиране на багажа, издаване на бордни карти и други. Установено е, че дружеството няма на територията на България гише или офис за продажба на билети. Въз основа на приета в съдебното производство експертиза съдът е приел, че за проверения период дружеството не е отчело приходи, а само разходи за покупки на материали и услуги, предимно от административен характер, има назначени 4 лица по трудови правоотношения. Предвид установените факти, съдът приема от правна страна, че актът за прихващане и възстановяване и потвърждаващото го решение са издадени от компетентни органи по смисъла на чл. 119, ал. 2 от ДОПК, в надлежната форма и със съдържание, позволяващо съдебния контрол, без допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, водещи до незаконосъобразност на акта. По приложението на материалния закон съдът приема, че не са изпълнени изискванията на чл. 2 от Наредба Н-9/16.12.2009 г., и по-специално това дружеството да не е имало седалище и адрес на управление или постоянен обект на територията на България, и да не е извършвало доставки с място на изпълнение на територията на страната. Посочва, че съдържанието на понятието постоянен обект се извежда от § 1, т. 10 от Допълнителните разпоредби на ЗДДС, във връзка с чл. 11, ал. 1 от Регламент за изпълнение (ЕС) 282/2001 на Съвета за установяване на мерки за прилагане на Директива 2006/112/ЕО и с практиката на Съда на ЕС. Предвид тълкуването, че мястото на установяване предполага достатъчно равнище на постоянство и подходяща структура от гледна точка на човешките и техническите ресурси, за да може да получава и ползва услугите, съдът приема, че жалбоподателят има постоянен обект. Мотивира се с наличието на човешки и технически ресурси персонал от четирима служители, наети по трудово правоотношение и наети помещения и паркоместа на Летище София, както и с извършваната на територията на България дейност, която е част от икономическата дейност на дружеството чекиране на багажи, издаване на бордни карти, обслужване на пътници. Приема, че от тези дейности дружеството черпи финансова изгода и съответно осъществява независима икономическа дейност, има открити на територията на България банкови сметки с наличности към 31.12.2012 г. Предвид това намира за обосновани и правилни изводите на органа по приходите от правна страна за наличие на постоянен обект на територията на страната и извършвана от него дейност, както и за неизпълнение на изискванията на чл. 2 от Наредба Н-9/16.12.2009 г., вследствие от което отхвърля жалбата. Настоящият състав счита обжалваното решение за валидно и допустимо, но постановено при неправилно приложение на материалноправните норми. Производството за издаване на акта е образувано по искане на Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт Гърция за възстановяване на ДДС в размер на 35 236,26 лв. за периода 01.01.2012 г. 31.12.2012 г. по реда на чл. 4 от Наредба H-9 от 16.12.2009 г. за възстановяването на ДДС на данъчно задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава членка на Европейския съюз. Въпросното искане е подадено по електронен път на 23.09.2013 г., като в производството няма спор относно естеството на доставките по фактурите, реалното им осъществяване и начисляването и внасянето на ДДС и неговия размер. Няма спор и относно приложимостта на реда на възстановяване на данъка, а именно Наредба Н-9/16.12.2009 г. Чл. 2, т. 1 от Наредба Н-9/16.12.2009 г., с който е обоснован отказът, е приет с цел транспониране на чл. 3, буква а) от Директива 2008/9/ЕО от 12 февруари 2008 година за определяне на подробни правила за възстановяването на данъка върху добавената стойност, предвидено в Директива 2006/112/ЕО, на данъчнозадължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава членка. Разпоредбата от директивата изисква по време на периода на възстановяване данъчнозадълженото лице да не е имало в държавата членка по възстановяване място на стопанска дейност или постоянен обект, от който се осъществяват търговските сделки. Следователно при дефиниране на лицата, които имат право на възстановяване по този ред, директивата изисква те да нямат не място на стопанска дейност или постоянен обект , а да нямат място на стопанска дейност или постоянен обект, от който се осъществяват търговските сделки . Съгласно тълкуването на чл. 3, буква а) от Директива 2008/9/ЕО, дадено от Съда на Европейския съюз по съединени дела С-318/11 и С-319/11, този критерий включва две кумулативни условия, изведени, от една страна, от наличието на постоянен обект , и от друга от осъществяването от този обект на търговски сделки (т. 32 от решение от 25 октомври 2012 г. по съединени дела С-318/11 и С-319/11, Daimler AG и Widex A/S,ECLI:EU:C:2012:666). За целите на изключване на правото на възстановяване трябва да се установи действителното осъществяване на облагаеми сделки от постоянния обект в държавата на подаване на искането за възстановяване, а не само възможността на този обект да осъществява такива сделки (т. 37 от същото решение). При сравнение между текста на директивата и текста на чл. 2, т. 1 от наредбата се установява, че в транспониращата разпоредба липсва уточнението за осъществяване на търговски сделки. Доколкото нормата на чл. 3, буква а) от Директивата е ясна и безусловна, а значението й е допълнително изяснено чрез тълкуване от страна на Съда на ЕС в посоченото решение, необходимо е противоречащата й национална разпоредба да бъде оставена без приложение и преценката да се извърши с оглед на кумулативните критерии, дефинирани в директивата и изведени в т. 32 от решението по съединени дела С-318/11 и С-319/11, а именно, наличие на постоянен обект и осъществяване от този обект на търговски сделки . В случая от страна на органите по приходите не са направени твърдения за осъществени облагаеми сделки на територията на България. Извършваните дейности представляват услуги, свързани с транспортната обработка на пътници, за собствените нужди на дружеството като авиационен оператор, чиято икономическа дейност се извършва извън територията на България. От събраните доказателства, и по-специално от дневниците за продажби за проверяваните периоди и от годишните финансови отчети за 2012 г., безспорно е установено и че облагаеми доставки на стоки и услуги на територията на България не са извършвани. В подкрепа на този извод са и констатираните при проверката обстоятелства, че дружеството не е имало офис или гише за продажба на самолетни билети, както и от обясненията на дружеството, че извършва обслужване на полетите на авиокомпанията, което включва чекиране на багажа на пътниците и издаване на бордни карти, които не представляват самостоятелни услуги с получатели пътниците. При това положение дори наличието на служители и наети помещения в България да може да се счита за постоянен обект, липсата на осъществени на територията на България облагаеми сделки означава, че дружеството отговаря на условията по чл. 2 от Наредба Н-9/16.12.2009 г. за възстановяване на ДДС по реда и при условията на наредбата. Предвид това, изводът на органите по приходите и на административния съд противоречи на материалноправните норми. При установена и безспорна по делото фактическа обстановка, това налага отмяна на обжалваното решение и решаване на спора по същество с отмяна на обжалвания акт за прихващане и възстановяване и връщане на преписката на компетентния орган по приходите при ТД на НАП София за издаване акт за прихващане или възстановяване по искане за възстановяване на ДДС по чл. 4 от Наредба Н-9/16.12.2009 г. с референтен номер [номер], подадено от Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт Гърция, при спазване на указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени с настоящия съдебен акт. При този изход на производството, в полза на дружеството следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в претендирания размер 4 000 лева съгласно представен списък по чл. 80 от ГПК.