Решение № 6360 от 30.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3276/2016 г.

Решение № 6360 от 30.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3276/2016 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството по делото е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП . Образувано е по касационната жалба на "Консорциум за стопанисване и експлоатация на регионално депо Русе", гр. Русе, представлявано от В. Й. В. и А. И. С., създаден със споразумение от 21.08.2015 г. между "Б." ООД, представлявано от В. В. и "В. Сервиз" ЕООД, представлявано от А. С., срещу Решение № 106/17.02.2016 г. по преписка № КЗК-7/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което решение е оставена без уважение жалбата на Консорциума, срещу Решение № РД-01-3349/9.12.2015 г. на кмета на община Русе за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Стопанисване и експлоатация на "Регионално депо за неопасни, инертни и опасни отпадъци за общините Русе, Ветово, Иваново, Сливо поле и Тутракан". Твърденията в касационната жалба са за незаконосъобразност и неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията, представляващи основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на решението на КЗК и това на възложителя и връщане на преписката за продължаване работата на комисията от последното законосъобразно действие. Претендират се разноски. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по касационните жалби. Ответникът - Кметът на Община Русе - оспорва жалбата в приложено по делото писмено становище. Претендира разноски. Заинтересованата страна - "К. сервиз" ЕООД гр. Русе, представлявано от В. Н., оспорва жалбата в приложено по делото писмено становище. Претендира разноски. Участвалия по делото прокурор при Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби по изложени съображения. Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП , поради което е процесуално допустима. По същество разгледана е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по преписка № КЗК - 7/2016 г. във връзка с постъпила жалба вх. № ВХР-2176/23.12.2015 г., п. к. 22.12.2015 г. от страна на "Консорциум за стопанисване и експлоатация на регионално депо Русе" срещу Решение № РД-01-3349/9.12.2015 г. на кмета на община Русе за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка по реда на ЗОП. Процедурата е била открита с Решение № РД-01-2000/11.08.2015 г. на възложителя. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за възлагане е "най-ниска цена". Работата на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е обективирана в три протокола от заседанията й. Единствените отразени действия на комисията по отношение плик № 2 на участниците е посоченото в протокол № 1. На база предложените цени, комисията е класирала допуснатите кандидати, съобразно избрания критерий - "най-ниска цена": 1. "К. Сервиз" ЕООД; 2. "Консорциум за стопанисване и експлоатация на регионално депо Русе". Недоволен от така направената класация, класираният на второ място участник е атакувал решението на възложителя пред КЗК, която с оспорваното пред настоящата инстанция решение е оставил без уважение жалбата на "Консорциум за стопанисване и експлоатация на регионално депо Русе" срещу Решение № РД-01-3349/09.12.2015 г. на кмета на община Русе за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Стопанисване и експлоатация на "Регионално депо за неопасни, инертни и опасни отпадъци за общините Русе, Ветово, Иваново, Сливо поле и Тутракан". Комисията е приела, че не са налице твърдяните в жалбата нарушения. В касационната жалба се навеждат твърдения досежно представените от "К. Сервиз" ЕООД сертификати за управление на качеството. Според жалбоподателя тези сертификати не удостоверяват по категоричен начин, че в обхвата на въведените от дружеството сертифицирани системи се включват точно тези дейности, които са зададени в обявлението по настоящата обществена поръчка. Твърдението е неоснователно, тъй като в обявлението и документацията за участие възложителят е изискал като част от документите в плик № 1 представянето на сертификати, които удостоверяват съответствието на кандидата или участника със стандарти за системи за управление на качеството, в съответствие с чл. 53 от ЗОП . По-конкретно изискани са сертификати за: управление на качеството, според международно признат стандарт ISO 9001 или еквивалент /еквивалентни мерки за осигуряване на качеството; околна среда, според международно признат стандарт ISO 14001 или еквивалент/ еквивалентни мерки за опазване на околната среда; управление на здравословни и безопасни условия на труд BS OHSAS 18001 или еквивалент/еквивалентни мерки за създаване на здравословни и безопасни условия на труд. Уточнено е, че "въведените сертифицирани системи трябва да включват в обхвата си дейности по управление на строителни и производствени отпадъци." В плик № 1 "К. Сервиз" ЕООД е представил 3 бр. сертификати в съответствие с изискванията на възложителя като обхватът на всеки един от сертификатите е "Сметосъбиране, сметоизвозване и дейности по управление на отпадъци. Дейности, свързани с почистване и поддържане на обществена хигиена". Представените от дружеството сертификати отговарят на изискуемия от възложителя обхват. Последният се отнася до управление на строителни и производствени отпадъци, а обхватът на сертификатите на "К. Сервиз" ЕООД включва дейност по управление на отпадъци. Няма основание да се счита, че дейността по управление на отпадъци, посочена в документите на "К. Сервиз" ЕООД, не включва всички видове отпадъци, а сред тях строителните и производствените. Предвид това не е необходимо да се изискват допълнителни доказателства и уточнения относно обхвата на сертификатите на класирания на първо място участник. В този смисъл помощният орган към възложителя не е допуснал нарушение, след като не е изискал разяснения съгласно чл. 68, ал. 11 от ЗОП . Това е възможност, а не императивно изискване на закона и оценителната комисия правилно е преценила, че не е необходимо в случая да се представят други доказателства относно въведените от "К. Сервиз" ЕООД сертифицирани системи. Освен това, в хода на производството пред КЗК, "К. Сервиз" ЕООД е представил писмо от представителя за България на сертифициращия орган - ACM Limited, в което се уточнява, че одитираната дейност по "управление на отпадъци", извършвана от "К. Сервиз" ЕООД, включва битови, строителни и производствени такива. Като е възприела тези мотиви КЗК не е извършила нарушение. Следващото твърдение за нарушение, изложено в жалбата е, че оценителната комисия не е обективирала в протоколите своята работа по проверка на съдържанието на плик № 2 на допуснатите участници. Сочи се, че комисията след проверката на плик № 1 е преминала директно към отваряне на ценовите предложения. Действително, в протоколите от работата на комисията не са описани действията на същата по разглеждането на техническите предложения на участниците. Съгласно одобрената от възложителя документация, пликът с цената, предлагана от участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, не се отваря. Комисията отваря плика с предлаганата цена, след като е изпълнила следните действия: разгледала е предложенията в плик № 2 за установяване на съответствието им с изискванията на възложителя. От възложителя не може да бъде установено дали комисията е извършила посочените действия. В нито един от протоколите - Протокол № 1 от 6.10.2015 г., Протокол № 2 от 17.11.2015 г. и Протокол № 3 от 25.11.2015 г., не се съдържа констатация за извършване на действия от страна на комисията по проверка на съдържанието на Плик № 2 на допуснатите участници. Единствено на стр. 1 от Протокол № 1 от 6.10.2015 г. се съдържа удостоверяване на действията по "отваряне на плик № 2 и подписване от трима от членовете на комисията на съдържащите се в него документи". Възложителят е издал крайното решение по процедурата без по какъвто и да е начин да е удостоверено пред него, че комисията е разгледала документите в плик № 2, без да е констатирано отговарят ли представените технически предложения на изискванията на възложителя. Комисията изобщо не е коментирала съдържанието на самите технически предложения, от които да може да се установи какъв е резултата от разглеждането по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП . На първия етап от работата на комисията се приема решение за това, кои са участниците, които отговарят на критериите за подбор. На следващ етап и преди да се отвори плик № 3, се разглеждат документите в плик № 2 на участниците, които отговарят на критериите за подбор. Тази именно част от работата на комисията не е извършена. Възложителят е издал незаконосъобразно решение, тъй като пред него не е удостоверено по какъвто и да било начин разглеждането на документите в плик № 2 и съответствието им с всички поставени от възложителя условия, съгласно одобрената документация. Решението би било законосъобразно, само и единствено при наличие на изрично решение на комисията за съответствие на документите в плик № 2 на допуснатите на втори етап участници с изискванията на възложителя, взето със съответното мнозинство. Такова решение/констатация липсва изобщо, тъй като такива действия не са извършвани. Доказателство за това се съдържа и в Протокол № 2 от 17.11.2015 г., в който комисията констатира, че участникът отговаря на поставените изисквания към документите за подбор и го допуска до следващ етап - отваряне на ценовото предложение, т. е. самата комисия директно пристъпва от прегледа на документите за подбор към отваряне на ценовите предложения. Тя "прескача" и не извършва една от задължителните дейности - разглеждане на документите в плик № 2 за установяване на съответствието им с изискванията на възложителя. Разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП изисква протоколът на комисията да съдържа и резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. КЗК неправилно приема, че тази разпоредба се прилага в цялост и само в случай, че критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. Това е неправилен извод. Посоченият текст от ЗОП изисква протоколът да съдържа и следните данни: резултатите от разглеждането на допуснатите оферти и резултатите от оценяването им когато критерият за оценка е най-ниската цена, какъвто е настоящият случай. В първата част от необходимото съдържание на протокола, би следвало да е разглеждането на документите в плик № 2 и в двата възможни варианта на оценяване на офертите - "най-ниска цена" и "икономически най-изгодна оферта". Разглеждането на документите в плик № 2 по никакъв начин не зависи от избрания критерий за оценка на офертите. Дали техническото предложение и другите документи в плик № 2 отговарят на изискванията на възложителя е отделна и независима дейност от дейността по оценяване на техническите предложения, когато това е необходимо, с оглед на избрания критерий за оценяване. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП , комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Офертата в случая може да бъде основание за предлагане за отстраняване от участие, но само, ако е налице несъответствие на документите в плик № 1, но и несъответствие на документите в плик № 2 и то на етапа преди да се стигне до оценяване. Протоколите от работата на комисията, доколкото същите са съставени в рамките на правомощията на назначените длъжностни лица за провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка, се явяват основно доказателствено средство за осъществените от нея дейности по време на провеждане на поръчката. Комисията, назначена от възложителя дължи изрично произнасяне по съответствието на документите в плик № 2 с изискванията на възложителя и тази празнота не може да се замести от "предположенията" на възложителя. Съгласно проекта на договор, част от одобрената документация по процедурата, "Чл. 2. Изпълнението на договора се основава на представената оферта (техническо предложение за изпълнение на поръчката и ценово предложение) - неразделна част от настоящия договор, техническа спецификация и задание за обществена поръчка." Това е друг и съществен аргумент за необходимостта от установяване на съответствието на техническото предложение с изискванията на възложителя, а именно, че този документ ще стане част от договора за изпълнение и пред възложителят трябва по несъмнен начин да е удостоверено съответствието на този документ с изискванията. КЗК не приема за основателно твърдението в жалбата, че оценяване по компонентите, посочени в одобрената от самия възложител документация, видно от протокол № 3 от 25.11.2015 г., не е извършено. Комисията, назначена от възложителя, е вписала в протокола само ценовите предложения на двамата допуснати участници, след което е направила класиране, но не и оценяване. Комисията не е направила каквито и да било изчисления по одобрената от възложителя формула, показатели и не е изчислила точките на двамата допуснати участници, т.е. не е извършила оценяване, без което е недопустимо да се извършва следващият етап - класирането. С оглед на конкретните ценови предложения на двамата допуснати участници, КЗК неправилно приема, че на практика извършването на пресмятане би било изцяло формално, тъй като е видно в полза на кого би било изчислението. С оглед на това, според КЗК, ненаправата на оценяване по зададената формула, в конкретния случай не следва да се приеме за нарушение, водещо до отмяна на атакувания акт. Изводът на КЗК е в противоречие с нормативните изисквания. Съгласно чл. 37, ал. 1 от ЗОП , Възложителят определя изпълнителя на обществената поръчка въз основа на оценка на офертите по един от следните критерии, посочен в обявлението: 1. най-ниска цена; 2. икономически най-изгодна оферта, а съгласно чл. 71, ал. З от ЗОП , Комисията класира участниците по степента на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия. Посочените разпоредби са императивни и КЗК не може да решава, че едната от тях е несъществена и нарушението й не е от естество, което да доведе до отмяна на атакувания акт. В протокол № 3 от 25.11.2015 г. липсват резултати от разглеждане и оценяване на допуснатите оферти. Нарушено е изискването на чл. 37, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 от ЗОП , съгласно които разпоредби комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия, въз основа на оценка на офертите по критерия, посочен в обявлението и документацията. В случая обжалваното решение се явява немотивирано, тъй като липсва оценяване, което да може да обоснове, мотивира класирането, т.е. липсва класиране съобразно степента на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия - нарушение и на чл. 71, ал. З от ЗОП . Дори при една допусната оферта, комисията е длъжна да приложи На последно място в жалбата се сочи, че в решението за класиране липсват определени реквизити, посочени в чл. 25 от ППЗОП , а именно номера и датата на решението за откриване, датата на публикуваното обявление за обществена поръчка. Липсват и ценовите предложения на участниците. Съгласно чл. 25 от ППЗОП решенията на възложителите трябва да съдържат и номера и датата на решението за откриване, както и датата на публикуваното обявление за обществена поръчка. Действително, в решение № РД-01-3349/9.12.2015 г. на кмета на община Русе тези реквизити липсват. КЗК правилно е приела този пропуск за несъществен. В решението за класиране възложителят достатъчно ясно и точно е посочил предмета на обществената поръчка, като отделно е отбелязано, че приема направените от назначената от него комисия констатации, отразени в протоколите от нейната работа. След като е известен предметът на обществената поръчка, както и нейният възложител, обществената поръчка е в достатъчна степен индивидуализирана. Освен това, регистърът на АОП е публичен и номерът и датата на решението за откриване, както и датата на публикуване на обявлението са напълно достъпни. В този смисъл и доколкото съществените реквизити на решението, съгласно чл. 11, ал. 2 от ЗОП са налице, липсата на тяхното посочване в атакувания акт не представлява нарушение, водещо до отмяна на същия. В допълнително представените писмени бележки от страна на жалбоподателя пред КЗК се е твърдяло, че "К. Сервиз" ЕООД не отговаря на изискванията за минимален опит и експертен състав, КЗК правилно е приел, че тези твърдения следва да се оставят без разглеждане, тъй като са наведени извън срока. Съгласно чл. 122а, ал. 1 от ЗОП , проучването обхваща само обстоятелствата по жалбата и наведените твърдения не следва да бъдат предмет на разглеждане в настоящото производство, тъй като представляват нови такива. С оглед на изложените съображения, решението на КЗК следва да се отмени, следва да се отмени и решението на възложителя за класиране и избор за изпълнител на обществената поръчка и производството се върне за продължаване от последното законосъобразно действие - проверка на съдържанието на плик № 2 на допуснатите участници.