Решение № 2226 от 15.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9234/2018 г.

Решение № 2226 от 15.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9234/2018 г., II о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството по делото е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на началника на Регионална дирекция за национален строителен контрол – Югоизточен район (РДНСК - ЮИР) против решение № 1043 от 28.05.2018 г., постановено по адм. д. № 2080/2017 г. по описа на Административен съд - гр. Бургас, с което е отменена Заповед № ДК – 10 – ЮИР – 44 от 23.06.2017 г. на Началника на РДНСК – ЮИР, с която е обявена нищожността на разрешение за строеж № 41 от 15.03.2011 г. на Главния архитект на община Созопол за "Курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване", находящ се в УПИ – 8076 (ПИ идентификатор № 81178.8.169), м. "Аклади", землището на гр. Черноморец, общ. Созопол, ведно с одобрените на 17.08.2009 г. инвестиционни проекти, по протест на прокурор от Окръжна прокуратура – Бургас и с което решение РДНСК – ЮИР е осъдена да заплати разноските по делото. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Посочва, че в оспореното решение не е отговорено на възражението, че РС е издадено в противоречие с нормата на чл. 145, ал. 4 от ЗУТ, тъй като в едногодишен срок от одобряване на инвестиционните проекти – 17.08.2009 г. не е поискано издаване на разрешение за строеж, като се твърди, че такова искане е постъпило със заявление чак на 09.10.2012 г. Липсата на произнасяне по този довод, касаторът твърди, че е нарушение на съдопроизводствените правила. В тази връзка твърди нищожност на РС като издадено при липса на валидно одобрени инвестиционни проекти. Посочва, че съдът не е съобразил, че имота, в който е издадено РС попада в защитена зона "Бакърлъка" със защитени местообитания на птици, поради което посочва неправилност на изводите на съда на това, че не е било необходимо провеждане на процедура по Закона за биологичното разнообразие (ЗБР), както и оценка за въздействие върху околната среда по Закона за опазване на околната среда (ЗООС). Твърди, че необходимостта от спазване на процедурите по ЗБР и ЗООС, които не са били спазени при издаване на РС, водят до неговата нищожност и респективно до правилност на оспорената пред АС – гр. Бургас заповед на Началника на РДНСК - ЮИР. Посочва и че имота, за който е издадено РС, не се намира в урбанизирана територия, тъй като макар да е налице изработен ПУП, то същият не следва да бъде взет предвид, тъй като при изработването му не е извършено съгласуване по реда на ЗООС и ЗБР. Твърди и че в ПИ № 81178.8.169, в който се намира строежа по РС, има съществуващи "сиви дюни", които макар и да не са били картографирани и отчетени при издаване на РС, съществуват и съответно водят до нищожност на РС. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата срещу заповедта на Началника на РДНСК – ЮИР. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение в полза на процесуалните представители на ответника "Аполония Ризорт" ООД. Ответникът "Аполония Ризорт" ООД с представен отговор, писмени бележки и чрез процесуалните си представители, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Ответници "Долен" ЕООД, Окръжна прокуратура – Бургас и Главния архитект на община Созопол не изразяват становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и неправилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна – адресат на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови оспореното решение АС – гр. Бургас е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, като при издаване на заповедта не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Приел е, че заповедта е издадена в нарушение на материалния закон и неговата цел. От фактическа страна е установил, че жалбоподателят "Аполония ризорт" ООД и заинтересованата страна "Долен" ЕООД са собственици на ПИ с идентификатор 81178.8.169 по КККР на гр. Черноморец, в местността "Аклади", в който е разрешено и реализирано строителството на "курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване" въз основа на прогласеното за нищожно РС № 41 от 15.03.2011 г. Приел е, че от заключението на приетата по делото СТЕ е установено, че процесното РС по същество разрешава "продължение" на СМР за обекта, строителството, на който е започнало въз основа на разрешение за строеж № 267 от 24.10.2008 г. за обект "курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване до кота 0. 00". По отношение на приетото в заповедта на началника на РДНСК – ЮИР нарушение на чл. 145, ал. 4 от ЗУТ (ред. ДВ, бр. ЗЗ от 28.03.2008 г.) е приел липса на такова нарушение, тъй като е приел, че процесното РС за обект "курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване -ІІ-ри етап над кота 0. 00" по същество разрешава "продължение" на СМР за обекта "курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване", строителството, на който е започнало въз основа на разрешение за строеж № 267 от 24.10.2008 г. за обект "курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване до кота 0. 00". Приел е, че след като след започване на строителството, последователно през 2009 г., 2010 г., 2011 г. и 2012 г. са одобрявани по надлежния ред проекти за "преработки" и всички инвестиционни проекти са внасяни за разглеждане и одобряване при спазване на процедурата, не е налице нарушение на нормата на чл. 145, ал. 4 от ЗУТ. Приел е пропуск на администрацията за вписване на части в РС, като обаче е посочил, че е недопустимо този пропуск да води до негативни правни последици за възложителя на строежа. Приел е, че по арг. от чл. 142, ал. 1 от АПК, изменението на чл. 143, ал. 1 от ЗУТ (ДВ бр. 82/2012 г. в сила от 26.11.2012 г.), изискващо съгласувания по ЗООС, ЗБР и др. е неприложимо в конкретния случай, тъй като същото не е действало към момента на издаването/одобряването на РС. Приел е и неприложимост на нормите на чл. 81, ал. 1, т. 2 и чл. 93, т. 1 от ЗООС, тъй като спорният строеж "курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване" в УПИ 8076, не попада сред инвестиционните предложения за строителство, за които се изисква задължително оценка на въздействието върху околната среда, съобразно чл. 92 от ЗООС и чл. 93, ал. 1, т. 1 и 2 ЗООС и приложение № 1 и 2 от ЗООС. Установил е, че имота, за строеж в който е издадено РС, представлява урбанизирана територия с начин на трайно ползване "за друг вид застрояване", т. е. не се касае за имот, находящ се извън урбанизирана територия, поради което не е задължителна и ОВОС. Приел е и че не е било необходимо и извършване на оценка за съвместимост по чл. 31 от ЗБР (ред. ДВ, бр. 62/2010 г. в сила от 10.08.2010 г.), както и неприложимост на Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони, тъй като процесното инвестиционно предложение не попада в обхвата на глава шеста от ЗООС, каквото е изискването на чл. 2, ал. 1, т. 2 от Наредбата. Позовава се и на становище на директора на РИОСВ изх. № ГЮ - 30 от 08.03.2017 г., че разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от Наредбата по чл. 31 а ЗБР не са приложими по отношение на процесния строеж, тъй като са влезли в сила на 30.11.2012 г., т. е. след издаването му. (л. 45 от делото). Приел е, че от представени удостоверение изх. № 25 - 5867 от 31.01.2017 г. на началника на СГКК - Бургас е видно, че в обхвата на ПИ с идентификатор № 81178.8.169 по КККР на гр. Черноморец няма данни за наличие на дюни (л. 47 от делото), който като официален свидетелстващ документ, неоспорен по надлежния ред, обвърза съда с материална доказателствена сила. Приел е и че такъв документ е и становище изх. № 05 - 79 от 28.04.2017 г. на изп. директор на АГКК, според който в актуализираните СпКР на морски плаж "Черноморец-юг" за посочения поземлен имот попадат сиви дюни с площ от 1 кв. м., като засегнатата територия представлява малък триъгълник, като максималното отклонение от границата на имота е 60 см., като в становището се сочи, че отклонението е в границите на допустимата точност, поради което при изработването на обединените СпКР границите на дюните са коригирани в съответствие с границите на поземлен имот с идентификатор 81178.8.169, от което следва, че в него няма наличие на дюни (л. 155 -157 от делото), което е потвърдено и от СТЕ по делото. Приел е и че констатацията за наличие на "сиви дюни" в имота се базира на актуализирана специализирана карта и регистър на пясъчните дюни, приети в периода м. септември - м. октомври 2014 г., като предвид годината на одобряването им е невъзможно издаването на разрешението за строеж през 2011 г. и инвестиционните проекти да бъдат съобразени с тях. по арг. от чл. 142, ал. 1 АПК. Установил е и съответствие на инвестиционните проекти и РС с предвижданията на ПУП. Позовал се е на заключението на СТЕ с оглед установяване на съответствието на инвестиционните проекти и РС и с ОУП на община Созопол, одобрен със заповед № РД-02-14-539 от 13.07.2016 г. на министъра на МРРБ, правила и нормативи за прилагане/ПНП/ на ОУП и Специфични правила и нормативи/СпПН/ към окончателен проект на ОУП, одобрен със заповед №РД-02-14-530 от 13.07.2016 г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството, макар и приети след издаване на РС. Посочил е във връзка с установяванията, че визираните от началника на РДНСК - ЮИР пороци, не водят до нищожност. Посочил е, че дори и да се приеме, че към настоящия момент, издадените строителни книжа не са съобразени с действащото екологично законодателство, това би било основание същите да бъдат отменени като незаконосъобразни, но не и като нищожни, но само в производството по инстанционен контрол. Решението е валидно, допустимо и правилно. Според съдебната практика и правната теория, при липса на законови критерии за нищожност, един административен акт е нищожен, когато е издаден от некомпетентен по материя, място и време орган, при неспазване на формата му, при особено съществени нарушения на процедурата по издаването му, граничещи с липса на такава или пълно неспазване на процедурата, установена в някои специални закони, т. е. толкова съществени нарушения на административно производствените правила, водещи до липса на волеизявление, като това са основанията за нищожност касаещи компетентността на органа и допуснати процесуални нарушения. Наличието на особено тежък порок обаче може да касае и материалната законосъобразност на акта. Теорията и практиката очертават и критериите в най - обобщен вид за различаване на нищожните от унищожаемите административни актове при порока "материална незаконосъобразност", като се приема, че нищожност има, когато: на първо място - налице е пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материално - правна норма; на второ място - актът е изцяло лишен от законово основание; на трето място - акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един орган. Т. е. административен акт е нищожен при наличие на изключително тежко нарушение (порок). При контрола за законосъобразност се преценява съответствието на административния акт със закона, докато при нищожността - тази преценка се свежда до извеждането на един много тежък порок, до степен да направи невъзможно съществуването на акта като такъв. Порокът е толкова тежък, че приравнява административния акт на едно "нищо" в правния мир, на несъществуващ факт. При преценка на критериите за нищожност, АС – гр. Бургас е приел, че оспорената заповед на началника на РДНСК – Югоизточен район е издадена от компетентен орган, в предвидената форма и в съответствие с административно производствените правила, но в противоречие с материалния закон. Правилно е приел, че от доказателствата по делото, включително приетата и неоспорена СТЕ, е установено, че спорното разрешение за строеж и одобрените инвестиционни проекти, въз основа на които е издадено, са в съответствие с действащия и одобрен ПУП. Неоснователно е възражението на касатора, че ПУП е незаконосъобразен, като издаден без необходимото съгласуване по ЗООС и ЗБР и оспореното РС е издадено за неурбанизирана територия. Това е така, тъй като видно от доказателствата по делото, спорното разрешение за строеж е издадено за територия, която е урбанизирана. От приетата по делото СТЕ се установява, че ПИ идентификатор № 81178.8.169 съответства на предходен имот № 008076, който е бил образуван от обединяването на имоти № 00307, 8014, 8020, 8068 в масив 8 по КВС на м. "Аклади чеири", землището на с. Черноморец, като предназначението на посочените имоти е било земеделска земя. Установява се, че предназначението на посочените имоти е сменено по предвидения за това ред през 2001 г., като към момента са с предназначение – за друг вид застрояване, а типа на територията, в която се намират е урбанизирана, като за същата е приет териториално устройствен план (ТУП) на община Созопол с решение № 377 от 27.06.1997 г. с последвали след това частични изменения. Чл. 7 от ЗУТ определя разграничението на отделните територии в страната, като според посочената разпоредба урбанизирани територии са населените места и селищни образувания. Съгласно легалното определение на § 5, т. 6 от ДР на ЗУТ "Територия на населено място" е селищната територия, обхваната от границите му (строителните му граници), определени с устройствен план, без да се включва землището". По делото е безспорно установено, че територията, на която се намира спорния имот, е в строителните граници, определени с устройствен план, а именно приетия от 1997 г. ТУП. Законосъобразен е изводът на АС – гр. Бургас относно това, че в настоящия случай не се открива несъответствие с разпоредбата на чл. 145, ал. 5 от ЗУТ, съобразно която "В случаи, че в едногодишен срок от одобряването на инвестиционните проекти възложителят не направи искане за получаване на разрешение за строеж, проектът губи правно действие". Т. е. инвестиционният проект губи правно действие, ако възложителят бездейства, т. е. ако в едногодишен срок – в случая от 17.09.2009 г. – не е поискал издаване на РС. В настоящия случай видно от РС № 41 от 15.03.2011 г. възложителят е поискал издаване на РС още със заявлението си за одобряване на инвестиционните проекти от 09.07.2009 г. Не е налице предпоставката по чл. 145, ал. 4 от ЗУТ – бездействие на възложителя. Това, че администрацията е издала РС на 15.03.2011 г. не би следвало да е основание за санкциониране на възложителя, тъй като администрацията не може да черпи права от собственото си незаконосъобразно действие. При наличие на последвал издаден благоприятен акт не може да се говори и за мълчалив отказ. Поради това, както и по мотивите изложени от АС – гр. Бургас с оглед етапността на одобряване на проектите, настоящият състав намира, че е правилен изводът за липса на нарушение по чл. 145, ал. 4 от ЗУТ, което да води до нищожност на РС. Законосъобразен е изводът на АС - гр. Бургас, че посочените като нарушени правни норми по ЗУТ, ЗООС и ЗБР в оспорената заповед на Началника на РДНСК - ЮИР, не могат да обосноват нищожност на влезлите в сила одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж. Съгласно чл. 144, ал. 1, т. 4 от ЗУТ (в относимата редакция от ДВ бр. 65 от 2006 г., действала към одобряване на инвестиционните проекти, ДВ бр. 87/2010 г., действала към издаване на РС), инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж, се одобряват по заявление на възложителя и след представяне на "административните актове, които в зависимост от вида и големината на строежа се изискват като условие за разрешаване на строителството по Закона за опазване на околната среда или специален закон", което в зависимост от вида и големината на строежа се изисква като условие за разрешаване на строителството. Към датата на издаване на процесното разрешение за строеж – 15.03.2011 г. разпоредбата на чл. 93, ал. 1, т. 1 от ЗООС (ДВ бр. 47/2009 г.), е изисквала преценка за необходимостта от извършване на ОВОС за инвестиционните предложения съгласно приложение № 2, в случая евентуално относимата е т. 12 "Туризъм и отдих", б. "в" - ваканционни селища, хотелски комплекси извън урбанизирани територии и съпътстващи дейности, невключени в приложение № 1 в частта ваканционни селища. От събраните по делото доказателства не се установява разрешеният обект да е от някоя от категориите по т. 12 на приложение № 2, тъй като същият не е извън урбанизирана територия, а както беше аргументирано по–горе е в урбанизирана такава. Поради това е правилен изводът на АС – гр. Бургас, че не е била налице необходимост от ОВОС. РС не попада и в приложното поле на чл. 92, ал. 1, т. 1 и съответно в рамките на Приложение № 1, т. 24 досежно обектите, за които задължително се изисква извършване на ОВОС, а именно т. 24 "Туризъм и отдих": б. "а" "ваканционни селища, хотелски комплекси извън урбанизирани територии с обща площ над 10 дка и съоръжения към тях", доколкото РС може да се приеме, че е за ваканционно селище, което обаче не е извън урбанизирана територия и не е над 10 дка, а в по – малък размер. На следващо място изискванията на чл. 143, ал. 1, т. 4 и чл. 144, ал. 1, т. 4 от ЗУТ, въведени с изменението на тези разпоредби в сила от 26.11.2012 г. - за одобряване на инвестиционните проекти след представяне на влезли в сила индивидуални административни актове по ЗБР и др., са неотносими към преценката за валидност на процесното разрешение за строеж, тъй като към датата на издаването му такова изискване устройственият закон не е предвиждал. По отношение на приложимостта на чл. 31, ал. 5 вр. ал. 4 от ЗБР и Наредбата по чл. 31а от ЗБР, от доказателствата по делото е установено, че в имота идентификатор № 81178.8.169, за който е издадено РС, няма пясъчни дюни, като в този смисъл са писмо изх. № ГЮ – 30